許鐘靈

（華僑大學(xué)法學(xué)院）

2016年6月1日，青海初中生陶某以喝下一整瓶劇毒農(nóng)藥的方式結(jié)束了年僅15歲的生命，并留下三封講述自己長期被同學(xué)欺凌的帶血遺書。2018年4月27日，陜西米脂趙某攜帶匕首在米脂縣第三中學(xué)校外巷道殺死9名學(xué)生，砍傷10人，原因是年少遭受校園霸凌，遂記恨學(xué)生。近期網(wǎng)絡(luò)上曝光的校園霸凌以及由此引發(fā)的未成年人犯罪案件數(shù)量不斷攀升，未成年人心智之扭曲、手段之殘忍、行為之惡劣令筆者細(xì)思恐慌，但是“刑事責(zé)任年齡”卻成為阻卻刑事法律對其進(jìn)行處罰的理由。這引發(fā)了筆者的思考：如何防止校園霸凌進(jìn)一步演化為未成年人犯罪？是否有一種既有助于預(yù)防校園霸凌又有利于被害人恢復(fù)正常生活的刑事司法模式？

一、校園霸凌與未成年人犯罪的關(guān)系

根據(jù)挪威學(xué)者Olweus的定義，校園霸凌（或者校園欺凌）是指一個孩子長期持續(xù)暴露在另一個或數(shù)個孩子惡意與負(fù)面行為中，且兩邊的力量不對等，這種力量不對等表現(xiàn)為身體強(qiáng)度或者心理強(qiáng)度不對等。[1]

犯罪學(xué)認(rèn)為，早期的被害或受虐與日后的犯罪行為的確存在關(guān)聯(lián)性，意即被害者有較高的犯罪傾向。美國學(xué)者Tim Ireland和Cathy Widom發(fā)現(xiàn)，早年被虐待和疏忽的兒童，少年被逮捕和成年犯罪的可能性均提高。臺灣地區(qū)學(xué)者謝芬芬認(rèn)為，青少年問題行為與其早期經(jīng)歷或目睹家庭暴力具有顯著正相關(guān)，早期家庭受暴經(jīng)歷對青少年問題行為影響顯著且多元。[2]筆者贊同上述學(xué)者的觀點(diǎn)并認(rèn)為，除了家庭暴力的影響，曾經(jīng)遭受過校園霸凌也是未成年人走上犯罪歧途的重要原因之一。

某些未成年罪犯本身就是受害者，他們在兒童時期受到他人歧視、遭受校園霸凌時在內(nèi)心形成“以暴制暴”的價(jià)值觀，并在此價(jià)值觀的驅(qū)動下產(chǎn)生長大后報(bào)復(fù)他人的“連環(huán)效應(yīng)”。從犯罪學(xué)的角度來看，有些被害者所遭受的痛苦和不便，并不會因犯罪事件的結(jié)束而停止。這些被害者會以懷疑的眼光來看待世界，認(rèn)為外在的社會是一個較不安全、較無法控制、且較無意義的地方。如果監(jiān)護(hù)人在未成年人遭受校園霸凌的時候監(jiān)管缺位，學(xué)校也熟視無睹，極有可能導(dǎo)致未成年人價(jià)值觀扭曲，對未成年人的整體人生發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面作用，甚至最終引發(fā)極端犯罪?？梢?，校園霸凌對于未成年人的身心影響是深遠(yuǎn)的，如果處理不當(dāng)，在一定條件下會轉(zhuǎn)變成為危險(xiǎn)的反社會人格。

二、未成年人刑事責(zé)任年齡不宜降低

也許是因?yàn)楝F(xiàn)代社會的傳播手段更加方便快捷以及網(wǎng)絡(luò)媒體的過度渲染，在惡性案件發(fā)生后，社會反應(yīng)較之以往更容易過度，民意更加洶涌。近年來每有校園霸凌和未成年人犯罪案件發(fā)生，都會引發(fā)公眾對于“是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡”的激烈爭論。

呼吁降低刑事責(zé)任年齡的觀點(diǎn)認(rèn)為，比較世界各國關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，我國關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定不符合國際發(fā)展的基本趨勢。英國的蘇格蘭和威爾士地區(qū)刑事責(zé)任年齡是10周歲，美國有35個州沒有設(shè)置刑事責(zé)任年齡，而歐盟，德國、意大利、芬蘭等多數(shù)成員國多將刑事責(zé)任年齡定在14或15周歲，波蘭的刑事責(zé)任年齡為17周歲，盧森堡和比利時的刑事責(zé)任年齡為18周歲。[3]但筆者查閱了相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)聯(lián)合國只是規(guī)定刑事責(zé)任年齡不能太低，但沒有明確規(guī)定刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)，在聯(lián)合國將近200個會員國中，至少超過100個國家的法定刑責(zé)年齡低于14周歲。因此筆者認(rèn)為，各國對少年刑事責(zé)任年齡的立法取決于各自的歷史發(fā)展和刑事司法數(shù)據(jù)的累計(jì)，我國關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定是符合我國當(dāng)前國情，也是符合世界發(fā)展潮流的。雖然某些國家的刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)偏低，但卻有一個“緩沖地帶”，即對于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人適用獨(dú)立的少年刑法和司法制度。其實(shí)在絕大多數(shù)情況下，對未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人采取的是非犯罪化和非刑罰化的干預(yù)處置方式。而我國沒有專門針對未成年人的刑罰執(zhí)行體系和非刑罰之外的有效替代措施，對沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人適用的仍然是成年刑法，只是在適用成年刑法時應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。兩種情況不可相提并論。

還有學(xué)者提出，現(xiàn)在的未成年人生理和心理普遍早熟，年齡尚小就已經(jīng)能夠分得清是非善惡，甚至懂得趨利避害，濫用“刑事責(zé)任年齡”這一“擋箭牌”掩蓋罪惡，因此降低刑事責(zé)任年齡有利于遏制類似惡性事件發(fā)生。在筆者看來，首先，雖然青春期的生理年齡已經(jīng)接近成年，但此年齡段的未成年人與成年人最大的區(qū)別是心理年齡。未成年人生理和心理早熟并不等于他們適應(yīng)社會的情緒控制能力、行為控制能力、是非辨認(rèn)能力也隨之成熟了，違法犯罪低齡化正是未成年人無法適應(yīng)復(fù)雜社會環(huán)境的表現(xiàn)之一。其次，盡管法律的人性關(guān)懷成為某些少年無所忌憚的利用空間，但是這畢竟只是少數(shù)案件，不能依據(jù)極端性、特例性的嚴(yán)重惡性案件來作出全局性判斷。

有些學(xué)者試圖打破刑事責(zé)任年齡的僵化規(guī)定，借鑒外國的“惡意補(bǔ)足原則”。依筆者之見，第一，“不幸者最兇惡的劊子手是法律的琢磨不定”[4]，由于判斷行為人主觀惡性的標(biāo)準(zhǔn)無章可循，只能寄希望于司法人員在司法過程中根據(jù)自身的價(jià)值判斷進(jìn)行“法律續(xù)造”。這便會賦予司法人員極大的自由裁量權(quán)，難以保證客觀公正。第二，人們常常把刑法學(xué)譽(yù)為“最精確的法學(xué)”，這是因?yàn)樾谭ㄉ婕暗揭粋€人的自由、生命、尊嚴(yán)，一旦出現(xiàn)判斷失誤，對公民個人將造成難以彌補(bǔ)的損害，所以對未成年人主觀惡性的判斷應(yīng)當(dāng)力求精確。

羅翔教授認(rèn)為，《民法總則》已經(jīng)將無民事行為能力年齡從10歲下調(diào)至8歲，這正是考慮了社會生活的實(shí)際需要。刑法也不能固守法律的邏輯命題，而必須迎合社會生活的實(shí)際需要。[5]筆者對此觀點(diǎn)不敢茍同。民事行為能力的年齡與刑事責(zé)任年齡是完全不容類比的，相對民事行為能力是為了更好地保障未成年人的合法權(quán)益，但刑事責(zé)任年齡涉及剝奪未成年人的自由和權(quán)利的問題。民法與刑法不同作用決定了設(shè)定刑事責(zé)任年齡時應(yīng)當(dāng)更加慎重。

總之，降低刑事責(zé)任年齡只是一種社會成本較低的“權(quán)宜之計(jì)”，其效果只能是揚(yáng)揚(yáng)止沸。對實(shí)施嚴(yán)重危害社會行為的未成年人動輒入刑，可能會對被貼上“犯罪標(biāo)簽”的未成年人矯枉過正，由此衍生更嚴(yán)重的犯罪行為。法律的真正價(jià)值不僅在于關(guān)注當(dāng)前的處置結(jié)果，還在于深究犯罪背后更加深層次的原因，預(yù)防悲劇再一次重演。

三、處置校園霸凌的刑事法律體系的現(xiàn)狀

（一）世界各國和我國臺灣地區(qū)應(yīng)對校園霸凌的法律措施

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)，各國的校園霸凌統(tǒng)計(jì)估計(jì)值大約在15%—25%之間[6]，由于校園霸凌的嚴(yán)重性日益凸顯，世界各國和我國臺灣地區(qū)紛紛出臺校園霸凌防制舉措，最大程度上為學(xué)生營造安全的學(xué)習(xí)環(huán)境。韓國于2018年推出《校園暴力事件處理指導(dǎo)手冊》，詳細(xì)規(guī)定了校園暴力的事前預(yù)防，事中、事后監(jiān)管的全方位應(yīng)對體系。根據(jù)澳大利亞教育部部長蘇·埃勒里的介紹，校方對不斷出現(xiàn)的校園暴力表示零容忍態(tài)度，因?yàn)樾@暴力而被退學(xué)的學(xué)生數(shù)量呈現(xiàn)逐年上升趨勢。為幫助學(xué)校了解欺凌現(xiàn)象，政府組建了“反欺凌網(wǎng)絡(luò)組織”等組織，設(shè)立了“澳大利亞無欺凌計(jì)劃”等網(wǎng)站。美國的學(xué)校對霸凌問題也十分重視，每年開學(xué)初，校方都會培訓(xùn)教師如何應(yīng)對欺凌事件，對學(xué)生也會有預(yù)防性的教育。自1999年“科倫拜校園槍擊事件”后，以科羅拉多州為首的各州政府相繼出臺一系列的法規(guī)和政策來應(yīng)對校園霸凌問題。[7]而2010年桃園縣八德國中事件促使我國臺灣地區(qū)當(dāng)局通過了《校園霸凌防制準(zhǔn)則》，之后還出臺了“少年事件處理規(guī)則”等一系列規(guī)則政策來遏制校園霸凌的發(fā)生。

（二）我國處置校園霸凌的刑事司法制度現(xiàn)狀

有學(xué)者認(rèn)為，我國的未成年人刑事司法體系是“豬養(yǎng)大了再殺”的刑事司法“一元化體制”，即達(dá)到法定年齡的犯罪行為才能進(jìn)入刑罰體系。筆者認(rèn)為，此種理解值得商榷。犯罪的實(shí)體內(nèi)容是不法與罪責(zé)，某種行為要構(gòu)成犯罪，除了要客觀上造成法益侵害之外，還要求具備可譴責(zé)性和非難性。當(dāng)未成年人的校園霸凌行為達(dá)到一定嚴(yán)重程度，已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成要件，雖然沒有罪責(zé)而無法認(rèn)定為犯罪，但這只是意味著不能對其進(jìn)行刑罰處罰，并不意味著完全放任不管。對于此類有犯罪行為、但是沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人，完全可以適用收容教養(yǎng)和工讀學(xué)校的應(yīng)對機(jī)制。因此，我國的未成年人刑事司法制度是程序不完善的“二元化體制”。遺憾的是，我國現(xiàn)有的未成年人刑事司法制度無法解決未成年人原本存在的心理偏常，消除其誘因，也難以使之形成對法律應(yīng)有的敬畏和守法的內(nèi)心需求。

1.收容教養(yǎng)制度日漸式微

從我國《刑法》第17條第4款和《預(yù)防未成年人犯罪法》第38條的規(guī)定可以看出，未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人實(shí)施了嚴(yán)重危害社會的不法行為，雖然因?yàn)槿狈ω?zé)任而不構(gòu)成犯罪，但在必要的時候，可以由政府收容教養(yǎng)。但是，我國的收容教養(yǎng)制度因?yàn)檫m用對象不明確、適用條件不規(guī)范、適用期限不合理、決定程序未納入司法審查等問題而飽受詬病。

（1）程序未納入司法審查

司法實(shí)踐中的這類案件，公安機(jī)關(guān)單獨(dú)立案調(diào)查，提請內(nèi)部審批，以及作出收容教養(yǎng)決定。在整個收容教養(yǎng)的程序中，檢察機(jī)關(guān)不介入，法院不審查，未成年人不能申辯。未成年人如果不服，只有提起行政訴訟，法院才有權(quán)進(jìn)行事后的司法審查。收容教養(yǎng)制度由此賦予了公安機(jī)關(guān)巨大的自由處置權(quán)，而且這種處置權(quán)是有效益的。巨大而有效益的權(quán)力，給其擁有者帶來管理上的便利，使之不愿放棄權(quán)力并樂于經(jīng)常運(yùn)用它。

筆者認(rèn)為，這種由公安機(jī)關(guān)全盤掌控的做法，缺乏有效的監(jiān)督和制約，難以確保程序上的正義，不符合現(xiàn)代法治精神。收容教養(yǎng)制度是我國《刑法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》明確規(guī)定的一種保安處分措施，也是一種長期限制，甚至剝奪不法行為人人身自由的強(qiáng)制性措施，這樣的措施即便打著“治療”或“矯正”的名義，也應(yīng)屬于與刑罰沒有根本性區(qū)別的司法手段，仍須受罪刑法定原則的約束——在沒有經(jīng)過司法裁決的情況下，不能直接由公安機(jī)關(guān)作出收容教養(yǎng)的決定。應(yīng)當(dāng)參照強(qiáng)制醫(yī)療程序，由公安機(jī)關(guān)提出收容教養(yǎng)的意見書，移送檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)審查后向人民法院申請對其收容教養(yǎng)，由人民法院決定是否對其收容教養(yǎng)，公安機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的決定負(fù)責(zé)執(zhí)行收容教養(yǎng)，檢察機(jī)關(guān)對全過程進(jìn)行法律監(jiān)督。

（2）適用條件不明確

收容教養(yǎng)制度的適用前提條件是“必要的時候”，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》，“必要的時候”應(yīng)當(dāng)是指未成年人符合收容教養(yǎng)的條件且未成年人的監(jiān)護(hù)人無力管教或者管教不力的。但如何判斷監(jiān)護(hù)人有無管教能力，由于沒有具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上容易出現(xiàn)公安機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的現(xiàn)象，變相侵害未成年人的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，一方面，未成年人的狀況包括未成年人所實(shí)施行為的不法程度、該行為的社會危害性以及未成年人的人身危險(xiǎn)性。另一方面，監(jiān)護(hù)人的文化水平、與未成年人的親子關(guān)系、是否具備管教未成年人的現(xiàn)實(shí)條件等可以作為進(jìn)一步判斷其有無管教能力的參考。此外，“必要的時候”提出的途徑包括經(jīng)申請和依職權(quán)。未成年人的監(jiān)護(hù)人表示無力管教的，可以提出收容教養(yǎng)申請。未成年人實(shí)施了《刑法》第17條第2款規(guī)定的8類嚴(yán)重暴力犯罪的，直接推定其監(jiān)護(hù)人無管教能力，由公安機(jī)關(guān)依職權(quán)適用收容教養(yǎng)。

2.工讀學(xué)校制度名存實(shí)亡

與收容教養(yǎng)制度類似的是“工讀學(xué)校制度”，工讀學(xué)校制度針對的是不符合收容教養(yǎng)或刑事處罰條件的有違法犯罪行為的12～17周歲的未成年人。工讀學(xué)校制度經(jīng)歷了初創(chuàng)時期、復(fù)辦時期、調(diào)整改革時期，到現(xiàn)在陷入了發(fā)展瓶頸時期。工讀學(xué)校的設(shè)置初衷是為了通過特殊教育的模式以彌補(bǔ)家庭教育的缺失和普通學(xué)校教育的局限，但這一制度因?yàn)樨?cái)政撥款不平衡以及三方自愿原則等問題而遭遇“生源嚴(yán)重不足”的困境。

（1）財(cái)政撥款極不平衡

在實(shí)踐中，工讀學(xué)校的分布主要集中在北京、上海等大城市，這一發(fā)展不平衡的情況使得工讀學(xué)校制度無法滿足現(xiàn)代社會的需求。工讀學(xué)校的經(jīng)費(fèi)主要來源于政府，而各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一致，導(dǎo)致地方政府在工讀學(xué)校的資金投入差別明顯。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的工讀學(xué)校發(fā)展情況良好，經(jīng)費(fèi)短缺地區(qū)的工讀學(xué)校卻連基本的學(xué)校運(yùn)營都無法維持，進(jìn)一步引發(fā)了教學(xué)設(shè)施落后、優(yōu)質(zhì)師資人才引進(jìn)困難等一系列問題。

筆者建議拓寬工讀學(xué)校的經(jīng)費(fèi)來源渠道，除了政府進(jìn)一步加大對工讀學(xué)校的資金投入以外，還可以爭取各地企業(yè)、教育科研機(jī)構(gòu)、社會組織等社會力量的贊助，形成國家和社會共同扶持工讀學(xué)校的模式。在人才引進(jìn)方面，工讀學(xué)校的教師不僅要承擔(dān)文化教育的工作，還要對學(xué)生進(jìn)行心理疏導(dǎo)，相比普通學(xué)校的教師付出了更多的時間和精力，因此，應(yīng)該給工讀學(xué)校的老師一些政策傾斜，包括他們的職稱評定標(biāo)準(zhǔn)、職稱名額數(shù)量、工資薪酬待遇等方面。

（2）招生問題舉步維艱

是否送往工讀學(xué)校，必須先依監(jiān)護(hù)人或者學(xué)校申請，再經(jīng)教育部門批準(zhǔn)。許多監(jiān)護(hù)人帶有偏見，認(rèn)為進(jìn)入工讀學(xué)校就讀的都是“問題少年”，為了避免給自己的孩子帶來“標(biāo)簽效應(yīng)”以及“交叉感染”，監(jiān)護(hù)人大多不愿意把孩子送往工讀學(xué)校。如果監(jiān)護(hù)人或?qū)W校不同意將違法少年送往工讀學(xué)校，政府也無法強(qiáng)制執(zhí)行。未成年人產(chǎn)生違法犯罪行為的因素之一就是監(jiān)護(hù)缺位，在這里賦予監(jiān)護(hù)人決定權(quán)，在實(shí)質(zhì)上是違背了立法原意。而且，由于監(jiān)護(hù)人和學(xué)校各有不同的視角，監(jiān)護(hù)人和學(xué)校對于是否應(yīng)當(dāng)將未成年人送往工讀學(xué)校可能會產(chǎn)生爭執(zhí)。另外，有些未成年人沒有監(jiān)護(hù)人或者沒有在學(xué)校接受教育的，應(yīng)當(dāng)由何種主體提出工讀學(xué)校的申請，便成為法律漏洞。

筆者建議建立統(tǒng)一的少年司法制度，將工讀學(xué)校制度這種保安處分措施納入司法制度，由檢察機(jī)關(guān)首先啟動未成年人調(diào)查評估，再由法院決定是否將未成年人送往工讀學(xué)校。另外，為了盡量避免“交叉感染”，可以借鑒日本《兒童福祉法》的隔離治療舉措[8]，改造我國現(xiàn)有的工讀學(xué)校，根據(jù)未成年人所實(shí)施行為的原因不同施以不同的管理方式，對于實(shí)施了惡性不法行為的未成年人與有輕微不法行為的未成年人分開矯治。

四、修復(fù)式司法應(yīng)用于校園霸凌

我國處置校園霸凌的刑事法律體系亟待完善，而修復(fù)式司法為愈演愈烈的校園霸凌的廓清與破解具有指引裨益。與傳統(tǒng)的刑事司法模式不同，修復(fù)式司法強(qiáng)調(diào)犯罪或者錯誤是對人際關(guān)系的沖突和侵犯，更加關(guān)注加害人和被害人雙方關(guān)系的修復(fù)需要什么。刑事法司法價(jià)值追求多元化和解決糾紛方式多樣化也為修復(fù)式司法提供了法理基礎(chǔ)，校園霸凌的應(yīng)對不應(yīng)該只有單純的懲罰或保護(hù)，而應(yīng)該嘗試著修復(fù)和彌補(bǔ)已經(jīng)被破壞的校園關(guān)系。

（一）修復(fù)式司法的理論建構(gòu)

修復(fù)式司法的理念與實(shí)踐早已存在于傳統(tǒng)社會中，但其理論架構(gòu)于近數(shù)十年來才逐漸建構(gòu)完整?？梢娦迯?fù)式司法重視關(guān)系之維系及協(xié)商，主張正義是一種調(diào)解、協(xié)商的過程，而不是一種引用法律作出片面決定的過程。[9]

（二）修復(fù)式司法的優(yōu)勢

其一，當(dāng)惡果已經(jīng)成為無可挽回的事實(shí)之后，重要的不在于用刑罰給予加害人威懾和懲罰，而在于如何化解當(dāng)事人間的矛盾，以降低彼此間的沖突及減少對社會的影響。如果過度傾向于被害人的需求，可能會剝奪加害人糾正錯誤的機(jī)會，不利于保障加害人的程序參與權(quán)；如過度集中于加害人需求，可能會罔顧被害人的感受，不利于修復(fù)被害人的情感。傳統(tǒng)的懲罰模式將暗示加害人心安理得，以接受刑罰換取自我寬恕，并提示被害人忍氣吞聲，以對等報(bào)復(fù)抑制內(nèi)心憤怒。相比傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)式模式，修復(fù)式司法的優(yōu)勢在于不再以“懲罰錯誤”為中心，而是聚焦于“療愈創(chuàng)傷、恢復(fù)平衡、合理補(bǔ)償、復(fù)原破裂的情感和關(guān)系”。一是修復(fù)式司法為加害人提供道歉的平臺。通過傾聽被害者的聲音，加害人能夠直觀地感受自己的行為給被害人帶來的傷害，產(chǎn)生同理心和愧疚感，真誠地表達(dá)悔悟并且心甘情愿地為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。更重要的是，修復(fù)式司法能夠使加害人經(jīng)歷自我認(rèn)知及情緒之正向轉(zhuǎn)變，重新回歸社會。二是修復(fù)式司法注重對被害人的情感撫慰和心理療愈。被害人有機(jī)會直接向加害人描述其被害經(jīng)歷，釋放仇恨的心情并且表達(dá)自己的真正需求。被害人通過詢問自己的被害原因能夠預(yù)防自己再次被傷害。這種面對面的平等對話有助于被害人走出痛苦的陰霾，重拾自信和尊嚴(yán)，恢復(fù)正常生活，促進(jìn)人格與心理的健康發(fā)展。

其二，修復(fù)式司法強(qiáng)調(diào)的“重整羞恥理論”有別于傳統(tǒng)司法模式的“烙印化羞恥”，“重整羞恥理論”通過鄭重的儀式給予犯罪人一定的道德壓力，使其產(chǎn)生羞恥感，但與此同時強(qiáng)調(diào)所譴責(zé)的是行為而非加害人本身，體現(xiàn)對加害人的支持、鼓勵與幫助，以協(xié)助其改正錯誤，回歸社區(qū)，避免為其貼上“負(fù)面標(biāo)簽”。傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)式司法模式以嚴(yán)厲的刑罰懲罰罪犯，看似在一定層面上解決了問題，實(shí)際上很可能把“仇恨的種子”埋得更深，使得各方的心理芥蒂更重。修復(fù)式司法使得加害人不是因?yàn)閼峙滦塘P的嚴(yán)厲性而不去犯罪，而是發(fā)自內(nèi)心地認(rèn)識到自己的行為是受大眾所鄙視、不符合道德的，從而約束自己人性的陰暗面，不敢也不愿再次走上犯罪之途。

（三）修復(fù)式司法適用于校園霸凌的可行性

我國在立法層面，《教育部等九部門關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見》突破了以往對待校園霸凌的漠視態(tài)度，從預(yù)防、懲治、宣傳教育等多角度，強(qiáng)調(diào)多部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，力求形成學(xué)校家庭社會三位一體的工作合力，要求“強(qiáng)化教育懲戒威懾作用”?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》確立了對犯罪少年“特殊保護(hù)、優(yōu)先保護(hù)”的理念?！额A(yù)防未成年人犯罪法》和《刑事訴訟法》進(jìn)一步形成了體現(xiàn)這一理念的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則。然而，在司法實(shí)踐層面，卻仍然以單純懲罰、注重結(jié)果的方式處理校園霸凌，參照處理成人犯罪的報(bào)應(yīng)式司法模式來處理未成年人犯罪，無法將立法中先進(jìn)的理念，以及據(jù)此理念形成的方針、政策和原則落實(shí)到位，這就最終影響了少年刑事司法制度的實(shí)際效果。為此，筆者建議在我國司法實(shí)踐中引入與我國處理校園霸凌和未成年人犯罪案件的立法理念相契合的修復(fù)式司法模式，將修復(fù)式司法模式作為報(bào)應(yīng)式模式的有益補(bǔ)充。

修復(fù)式司法在校園霸凌的實(shí)踐在于為加害人、被害人創(chuàng)造一個溝通對話的機(jī)會，在經(jīng)歷過了心靈創(chuàng)傷后提供一種心理復(fù)原的可能途徑。針對一般性的校園沖突事件，修復(fù)式司法能夠通過對話消彌雙方的誤解并增進(jìn)同理心，借此減少后果發(fā)生后的傷害以及關(guān)系惡化。另外，修復(fù)式司法也可以成為處理未成年人“犯罪”問題的一個新視角。未成年人的身體尚未完全發(fā)育，心理較脆弱、抗壓性差、克制欲望的自制力差、易受外界影響等身心特點(diǎn)決定了處理未成年人“犯罪”案件要秉持修復(fù)式司法的人文關(guān)懷理念，注重教育引導(dǎo)、修復(fù)感化等柔性工作方法，最大限度地保護(hù)未成年人健康成長。其實(shí)，未成年人的很多違法行為甚至是犯罪行為并非其主觀意識的正確反應(yīng)，而是戲謔性、沖動性、偶然性的情感發(fā)泄。如果能夠引入修復(fù)式司法理念，使當(dāng)事人雙方在非對抗性、平等的對話協(xié)商中消除隔閡、改善關(guān)系，也許能夠更有利于及時遏制未成年罪犯惡萌芽的生長，及時挽救剛剛陷入犯罪泥潭的未成年人，是改造未成年罪犯的一個良好契機(jī)。

修復(fù)式司法在校園霸凌的實(shí)踐在國外與我國港臺地區(qū)已經(jīng)頗為普遍。最早將修復(fù)式司法的理念運(yùn)用于校園沖突事件的是澳大利亞昆士蘭州，該州于1994年通過立法，允許加害者與被害者直接見面，即“修復(fù)會議”，或橄欖枝中心的“和解圈會議”，以解決沖突。1995年，該省推動校園修復(fù)式司法之初，第一個使用修復(fù)式正義的是昆士蘭省南邊Maroochydore地區(qū)，曾在75所學(xué)校進(jìn)行一系列的試驗(yàn)，每個學(xué)校里都派駐一名曾受過處理正義和解沖突的修復(fù)技巧培訓(xùn)的人。在推動該計(jì)劃的一年期間，共舉行了89次與校園沖突有關(guān)的修復(fù)會議。位于澳大利亞昆士蘭州南方的新南威爾士州也于1997年開始推動修復(fù)會議，它屬于該州教育部“留校察看學(xué)生替代方案”的一部分。第一年，該計(jì)劃總共舉辦了20次的修復(fù)會議，有半數(shù)多的會議是為了處理校園霸凌。后來，新南威爾士州教育部做了一次方案評估，發(fā)現(xiàn)遭留校察看的學(xué)生明顯減少，可見修復(fù)會議是處理霸凌問題的最有效方法。后來新南威爾士州訓(xùn)練150位主持修復(fù)會議人員，學(xué)習(xí)如何運(yùn)用修復(fù)式正義的理念運(yùn)用于校園沖突事件的解決。修復(fù)式司法在我國臺灣地區(qū)校園的實(shí)踐中也已經(jīng)有初步的嘗試，2009年臺南市首次舉辦修復(fù)式正義的正向管教研習(xí)。2010年，“地檢署”首次與學(xué)校及民間團(tuán)體推行“修復(fù)式正義運(yùn)用于處理校園霸凌試辦計(jì)劃”。2012年，各縣開始培訓(xùn)教師、投入修復(fù)式正義處理校園事件工作坊等，接受修復(fù)式司法培訓(xùn)的教師開始采用VOM模式、和平圈等方式來進(jìn)行校園沖突事件的處理。2012年，教育管理部門通過《校園霸凌防制準(zhǔn)則》，明確校園霸凌處理機(jī)制，并要求各校建立安全校園防制機(jī)制。臺北大學(xué)橄欖枝中心（The Olive Branch Center，OBC）在教育管理部門的支持下于2014年成立。[10]我國香港地區(qū)在處理校園霸凌問題上也已經(jīng)有一定的修復(fù)式司法實(shí)踐。香港地區(qū)2000年又創(chuàng)辦了“香港復(fù)和綜合服務(wù)中心”，借助社會工作者群體的民間力量，調(diào)解發(fā)生于學(xué)校的個人或群黨紛爭，與老師及家長們共同商討預(yù)防學(xué)童欺凌的策略。

我國臺灣地區(qū)在未成年人犯罪處理中較早地引入修復(fù)式司法模式，并取得了一定的成效。2010年9月起于板橋、士林、宜蘭、苗栗、臺中、臺南及澎湖等處“地方法院”“地檢署”試辦修復(fù)式司法業(yè)務(wù)。經(jīng)過對一年多試辦的追蹤調(diào)查發(fā)現(xiàn)，多數(shù)被害人感覺正義得到實(shí)現(xiàn)，多數(shù)加害人同意全力避免此類案件再次發(fā)生，顯見修復(fù)的功能和效果。之后，“法務(wù)部”又頒布了各項(xiàng)規(guī)則，將修復(fù)式司法的理念應(yīng)用于少年事件的處理中。為了能夠修復(fù)加害人與被害人之間因犯罪而被破壞的社會關(guān)系，臺灣地區(qū)各個地方“檢察署”都設(shè)置有“修復(fù)式司法會談室”，供修復(fù)式司法之用。在標(biāo)簽理論影響下，香港當(dāng)局于1963年推出“警司警誡計(jì)劃”，將未成年犯罪的處理程序從成年犯刑事指控程序中分流出來，以非刑事的方式來處理輕微的少年刑事案件。

綜上，通過國外與我國港臺地區(qū)的實(shí)踐得以證成，將修復(fù)式司法適用于校園霸凌具有可行性。在校園霸凌中引入修復(fù)式司法模式，利用未成年人可塑性較強(qiáng)的特點(diǎn)，正確引導(dǎo)未成年人采用健康的方式發(fā)泄情感，避免從霸凌行為走向暴力犯罪。在未成年人犯罪案件中引入修復(fù)式司法模式，有利于幫助可塑性較強(qiáng)的未成年罪犯真誠悔過，自覺自愿地承擔(dān)責(zé)任，最大程度地減少矛盾和隔閡。

校園霸凌和未成年人犯罪案件是我國社會轉(zhuǎn)型時期的“一面鏡子”，如果除了揭露和懲罰違法犯罪以外，還能從深層透視出社會存在的新問題，修復(fù)被校園霸凌和犯罪所破壞的校園關(guān)系、社會關(guān)系，那么，“這面鏡子”就是改進(jìn)少年刑事司法體系的一個契機(jī)。呼吁降低刑事責(zé)任年齡可能只是出于義憤填膺的直覺正義，但解決問題的關(guān)鍵在于如何對有嚴(yán)重不良行為或者違法犯罪行為的未成年人以合適的教育、挽救以及轉(zhuǎn)化，如何最大限度地兼顧雙方由犯罪引起的利益和需求，如何幫助已偏離健康成長道路的未成年人回歸正確之路。懲罰不是目的，而是管治的手段。修復(fù)式司法在校園霸凌和未成年人犯罪案件中的適用則是一種不同于傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)式司法的保護(hù)性管治手段，有利于未成年人的教育改造，為將來回歸社會打好基礎(chǔ)。