陳 偉

內(nèi)容提要： 地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰，自 《行政處罰法》 制定之初就存在較大爭(zhēng)議，《立法法》 的頒行與全面修正、《行政處罰法》 的全面修訂均未能結(jié)束限權(quán)與擴(kuò)權(quán)的爭(zhēng)論，反而增加了問(wèn)題的復(fù)雜性。中央與地方之間、地方人大與地方政府之間、地方不同層級(jí)政府之間的三重立法權(quán)配置不清，導(dǎo)致地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)陷入規(guī)范適用、價(jià)值選擇的雙重立法困境?！读⒎ǚā?與《行政處罰法》 “二選一” 的適用方式并非恰當(dāng)，常規(guī)路徑、解釋路徑和立法路徑均無(wú)法有效化解立法困境。應(yīng)當(dāng)充分考慮框架秩序和治理現(xiàn)代化的雙重要求，在改革持續(xù)推進(jìn)的過(guò)程中，堅(jiān)持綜合適用說(shuō)，逐步明確地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的立法空間。

一、問(wèn)題的提出

規(guī)章設(shè)定行政處罰，是行政處罰設(shè)定權(quán)問(wèn)題遺留的最后一塊 “爭(zhēng)議地”。關(guān)于規(guī)章尤其是地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰的爭(zhēng)論，貫穿《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》） 制定、實(shí)施、修改的始終。①1996年 《行政處罰法》 制定期間，關(guān)于是否賦予規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)，各方面意見(jiàn)的分歧較大。當(dāng)時(shí)意見(jiàn)主要集中在兩個(gè)方面，一種意見(jiàn)是，“規(guī)章只能根據(jù)法律、法規(guī)，規(guī)定實(shí)施處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)，法律、法規(guī)未作規(guī)定的，規(guī)章不能創(chuàng)設(shè)行政處罰”，另一種意見(jiàn)是，“除法律、法規(guī)外，規(guī)章也應(yīng)允許創(chuàng)設(shè)某些行政處罰，否則，會(huì)給行政管理工作帶來(lái)困難，甚至造成行政管理的失控?！?參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法行政法室編著：《〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉 釋義》，法律出版社1996年版，第30 頁(yè)。爭(zhēng)論主要包括兩個(gè)方面：第一，地方政府規(guī)章能否設(shè)定行政處罰？ 第二，地方政府規(guī)章如何設(shè)定行政處罰？ 前者是爭(zhēng)論的主要方面。盡管 《行政處罰法》 早在1996年就賦予了省級(jí)政府和較大市政府行政處罰設(shè)定權(quán)，但是 《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱 《立法法》） 的出臺(tái)與2015年的全面修改，增加了關(guān)于地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)討論的復(fù)雜性，《行政處罰法》 在2021年全面修訂時(shí)回避了與《立法法》 沖突的問(wèn)題，前述爭(zhēng)論依舊存在。

學(xué)界有關(guān)限權(quán)論（包括廢止論）②參見(jiàn)李晴：《地方政府規(guī)章處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)之批判》，載 《中國(guó)法律評(píng)論》 2020年第6 期； 王勝利：《〈行政處罰法〉 修改應(yīng)取消規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)》，載 《信陽(yáng)農(nóng)林學(xué)院學(xué)報(bào)》 2019年第3 期； 黃喆：《地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路》，載 《政治與法律》 2019年第7 期； 等等。、現(xiàn)狀論（包括與現(xiàn)有制度銜接論）③參見(jiàn)李詩(shī)林：《挑戰(zhàn)與升級(jí)：〈立法法〉 修訂后政府規(guī)章的發(fā)展》，載 《地方立法研究》 2017年第3 期。、擴(kuò)權(quán)論④參見(jiàn)陳書(shū)筍、王天品：《新形勢(shì)下地方政府規(guī)章立法權(quán)限的困境和出路》，載 《江西社會(huì)科學(xué)》 2018年第1 期； 章志遠(yuǎn)：《作為行政處罰總則的 〈行政處罰法〉》，載 《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2020年第5 期； 熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國(guó) 〈行政處罰法〉 第8 條的修改方案》，載 《政治與法律》 2020年第3 期； 劉莘、陳悅：《“三個(gè)行為法” 與地方立法權(quán)》，載 《浙江社會(huì)科學(xué)》 2017年第12 期。始終呈現(xiàn)此消彼長(zhǎng)的狀態(tài)，是適用《立法法》 廢止地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)，還是適用《行政處罰法》 繼續(xù)保留，至今未有定論。當(dāng)理論照進(jìn)現(xiàn)實(shí)，擁有規(guī)章制定權(quán)的地方政府或陷入進(jìn)退兩難的處境。本文將系統(tǒng)梳理地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的立法困境，全面分析現(xiàn)有解決困境的路徑，嘗試提出現(xiàn)階段化解困境的基本構(gòu)想，以期為探索地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的立法空間提供理論支撐。

二、設(shè)定權(quán)的雙重立法困境

（一） 立法困境的背景

地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)文本設(shè)置的限制性與制度變遷的擴(kuò)張性貫穿始終，這種限權(quán)與擴(kuò)權(quán)的博弈構(gòu)成了設(shè)定權(quán)立法困境的基本背景。

1. 文本設(shè)置：限制設(shè)定權(quán)

在建構(gòu)地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)制度時(shí)，立法者總體上持限制的態(tài)度。

從文本內(nèi)容上看，地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的限制是最多的。在行政處罰設(shè)定權(quán)的限制方面，《行政處罰法》 首先規(guī)定了所有法規(guī)范應(yīng)共同遵守的限制，即公平公正原則（第五條）； 其次逐一規(guī)定了不同類型法規(guī)范設(shè)定處罰的種類，地方政府規(guī)章只能設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)額罰款這三類行政處罰； 再者規(guī)定了法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的要求，而地方政府規(guī)章沒(méi)有補(bǔ)充設(shè)定的權(quán)限； 最后規(guī)定地方政府規(guī)章設(shè)定罰款須有限額。為什么《行政處罰法》 要嚴(yán)格限制規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)呢？ 時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌在制定該法時(shí)有如下表述：

行政處罰涉及公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，各級(jí)人大和政府一定要注意嚴(yán)格限制?！?00 元以下罰款和15日以下的拘留的處罰并不重，為什么要由人大通過(guò)制定法律加以規(guī)定，而不是由國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)？ ……這就是行政處罰涉及公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，必須嚴(yán)格限制，對(duì)公民合法權(quán)益必須予以保障。這也是為什么要對(duì)規(guī)章設(shè)定行政處罰進(jìn)行嚴(yán)格限制的理由。⑤王漢斌：《社會(huì)主義民主法制文集（下）》，中國(guó)民主法制出版社2012年版，第509 頁(yè)。

由前述表述可知，《行政處罰法》 對(duì)規(guī)章設(shè)定行政處罰進(jìn)行嚴(yán)格的限制，是為了加強(qiáng)對(duì)公民合法權(quán)益的保護(hù)，當(dāng)時(shí)認(rèn)為保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)尤為重要。

從立法原意上看，立法者希望將來(lái)逐步取消規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)。雖然1996年《行政處罰法》賦予了規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)，但立法原意對(duì)此仍然有所保留。時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)曹志在《關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)行政處罰法（草案）〉 的說(shuō)明》 中指出，“隨著法律、法規(guī)的逐步完備，規(guī)章設(shè)定行政處罰的面將越來(lái)越小”。⑥曹志：《關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)行政處罰法（草案）〉 的說(shuō)明》，載 《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1996年第3 期。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法行政法室編著的《〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉 釋義》（以下簡(jiǎn)稱 《行政處罰法釋義》） 也指出，“行政處罰法中對(duì)規(guī)章設(shè)定權(quán)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說(shuō)只是過(guò)渡性規(guī)定，隨著法制的不斷完善，規(guī)章設(shè)定行政處罰的權(quán)力應(yīng)當(dāng)是逐步消亡的”。⑦參見(jiàn)前引①，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法行政法室編著書(shū)，第32 頁(yè)。

從體系位置上看，地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)處于設(shè)定權(quán)體系的末梢。《行政處罰法》 第十至第十四條列舉了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)與規(guī)定權(quán)，第十一條第三款、第十二條第三款分別規(guī)定行政法規(guī)、地方性法規(guī) “可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰”，第十六條規(guī)定：“除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰?！?這意味著，《行政處罰法》 關(guān)于設(shè)定權(quán)的配置是有先后順序的，行政處罰的設(shè)定首先是法律的使命，其次才是行政法規(guī)與地方性法規(guī)，該法將規(guī)章（部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章） 置于行政處罰設(shè)定權(quán)的末梢。

從歷次修訂的結(jié)果上看，行政處罰的設(shè)定權(quán)始終是地方政府規(guī)章的次要方面。不論是1996年首次頒行，還是2009年、2017年兩次修正，以及2021年全面修訂，《行政處罰法》 配置設(shè)定權(quán)的思路是一致的：針對(duì)法規(guī)而言，先分配設(shè)定權(quán)后分配規(guī)定權(quán)； 針對(duì)規(guī)章而言，先分配規(guī)定權(quán)后分配設(shè)定權(quán)。這表明，地方政府規(guī)章的首要定位是執(zhí)行性，即對(duì)上位法的內(nèi)容進(jìn)行具體規(guī)定。只有滿足“尚未制定法律、法規(guī)” 的條件，地方政府規(guī)章才有設(shè)定行政處罰的空間。

2. 制度變遷：擴(kuò)張?jiān)O(shè)定權(quán)

地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)在法律制度變遷及具體實(shí)踐中不斷擴(kuò)權(quán)。

設(shè)定權(quán)的擴(kuò)張性，首先表現(xiàn)為有規(guī)章制定權(quán)的政府?dāng)?shù)量從少到多。地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰的前提，是地方政府享有規(guī)章制定權(quán)。1982年修正的《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡(jiǎn)稱 《地方人大和政府組織法》） 第三十五條首次賦予省級(jí)政府、較大市政府規(guī)章制定權(quán)，1996年頒行的《行政處罰法》 第十三條賦予了這兩級(jí)地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)。2015年《立法法》 全面修正，賦予了所有設(shè)區(qū)的市地方政府規(guī)章制定權(quán)。所有設(shè)區(qū)的市政府在《行政處罰法》 2021年修訂之后基于第十四條第二款的授權(quán)開(kāi)始獲得行政處罰設(shè)定權(quán)。

其次，地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定的種類從少到多。1996年頒行的《行政處罰法》 第八條明確將行政處罰的種類限定為7 類，地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰的種類只有警告和罰款這2 種（第十三條第二款）。經(jīng)過(guò)2021年全面修訂，該法將行政處罰的種類整合為6 類，地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰的種類擴(kuò)大為警告、通報(bào)批評(píng)、罰款這3 種（第十四條第二款）。

最后，地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的種類秩序限制被虛置。根據(jù)《行政處罰法》 第四條的規(guī)定，行政相對(duì)人接受行政處罰的前提是其違反行政管理秩序。什么是行政管理秩序呢？ 在《行政處罰法》 制定階段，立法者曾考慮予以細(xì)化，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌在當(dāng)時(shí)提出了“經(jīng)濟(jì)行政管理秩序” “社會(huì)秩序” “城市市政管理秩序” 和 “市場(chǎng)管理秩序” 的劃分。⑧參見(jiàn)前引⑤，王漢斌書(shū)，第509 頁(yè)。當(dāng)時(shí)考慮將地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)限制在 “城市市政管理秩序”?！丁粗腥A人民共和國(guó)行政處罰法〉 釋義》也強(qiáng)調(diào)，規(guī)章設(shè)定處罰的秩序范圍應(yīng)該是非經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。⑨“這里的行政管理秩序主要應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的非經(jīng)營(yíng)性的活動(dòng)，是指公民和組織的活動(dòng)不具有經(jīng)濟(jì)目的的活動(dòng)，說(shuō)得通俗些，就是公民組織的活動(dòng)不是為了賺錢(qián)，比如隨地吐痰、亂扔煙頭，開(kāi)車闖紅燈、門(mén)前三包等，規(guī)章可以設(shè)定警告或者罰款的行政處罰?！?參見(jiàn)前引①，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法行政法室編著書(shū)，第32 頁(yè)。然而1996年《行政處罰法》 并未將上述關(guān)于行政管理秩序的具體劃分寫(xiě)入法律文本。直到2015年《立法法》 修正，立法者才明確制定規(guī)章事項(xiàng)的基本范圍，即第八十二條第三款規(guī)定“限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”。根據(jù)全國(guó)人大法律委員會(huì)的解釋，前述三類事項(xiàng)的范圍是相當(dāng)寬泛的。⑩參見(jiàn) 《第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)立法法修正案（草案）〉 審議結(jié)果的報(bào)告》，載 《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》 2015年第2 期。這些范圍實(shí)際上對(duì)設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章無(wú)法起到實(shí)質(zhì)性約束，而且省級(jí)政府規(guī)章沒(méi)有這三類限制。實(shí)際上，地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰的事項(xiàng)范圍也遠(yuǎn)超立法者關(guān)于特定秩序范圍的限制。

（二） 規(guī)范適用的困境

1. 困境原因：雙重上位法疊加

根據(jù)《行政處罰法》 第三條的規(guī)定，行政處罰的設(shè)定和實(shí)施均應(yīng)當(dāng)適用《行政處罰法》。但是，行政處罰設(shè)定權(quán)同時(shí)從屬行政處罰與立法雙重領(lǐng)域，具雙重性質(zhì)，會(huì)產(chǎn)生上位法規(guī)范相疊加的效果。

1996年頒行的 《行政處罰法》 為我國(guó)后續(xù)立法創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)重要制度——法律規(guī)范的設(shè)定權(quán)，《行政許可法》 《行政強(qiáng)制法》 直接仿照并建立行政許可設(shè)定權(quán)、行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，《立法法》 也吸收了這類規(guī)定。“設(shè)定是一種創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則的立法行為，這些法律規(guī)則不是從任何更高級(jí)的法律規(guī)則中派生出來(lái)，不是任何更高級(jí)法律規(guī)則的具體化。”?馮軍：《行政處罰法新論》，中國(guó)檢察出版社2003年版，第123 頁(yè)。具體到行政處罰領(lǐng)域，設(shè)定行政處罰是指，“法律規(guī)定的有權(quán)力作出行為規(guī)范的國(guó)家機(jī)關(guān)首次獨(dú)立自主地規(guī)定何種行為是違法行為，并規(guī)定給予何種行為處罰”。?參見(jiàn)前引①，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法行政法室編著書(shū)，第4 頁(yè)。也就是說(shuō)，設(shè)定讓某種法律規(guī)范首次完成識(shí)別、判斷工作，在上位法尚未規(guī)定的情況下將某種特定的行為納入違反行政管理秩序的范圍。申言之，《行政處罰法》 上的設(shè)定，實(shí)際上是在抽象地分配權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。所以行政法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，“設(shè)定權(quán)本質(zhì)上關(guān)乎立法權(quán)的配置問(wèn)題，反映了不同效力層級(jí)的法律規(guī)范關(guān)于行政處罰立法活動(dòng)的權(quán)力邊界”。?曹鎏：《論 “基本法” 定位下的我國(guó) 〈行政處罰法〉 修改——以2016年至2019年的行政處罰復(fù)議及應(yīng)訴案件為視角》，載《政治與法律》 2020年第6 期。根據(jù)《立法法》第二條第二款的規(guī)定，設(shè)定行政處罰還要依照《立法法》 的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

具體而言，地方政府規(guī)章的權(quán)限范圍應(yīng)當(dāng)以《立法法》 第八十二條為依據(jù)，尤其是該條第六款的規(guī)定； 當(dāng)?shù)胤秸?guī)章設(shè)定行政處罰時(shí)，應(yīng)符合《行政處罰法》 第十四條第二款的規(guī)定。也就是說(shuō)，《立法法》 第八十二條第六款和 《行政處罰法》 第十四條第二款同時(shí)充當(dāng)了地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的“母親” 和“婆婆”，如何適用這兩種上位法規(guī)范，是地方政府需要首先考慮的問(wèn)題。

2. 困境表現(xiàn)：階段性適用困難

2000年《立法法》 頒行之后，才出現(xiàn)雙重上位法規(guī)范疊加，至于產(chǎn)生適用沖突更是晚近的事情。

結(jié)合《行政處罰法》 和《立法法》 的制定、修改和實(shí)施的過(guò)程，本文將地方政府規(guī)章權(quán)限適用問(wèn)題劃分為四個(gè)階段：階段一，1996年 《行政處罰法》 頒行之后至2000年 《立法法》 頒行之前，此時(shí)只有《行政處罰法》（1996年） 第十三條第二款的規(guī)定，并無(wú)《立法法》，不存在上位法規(guī)范疊加； 階段二，2000年《立法法》 頒行之后至2015年《立法法》 修正案通過(guò)之前，此時(shí) 《行政處罰法》 和《立法法》 同時(shí)作為地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的上位法； 階段三，2015年《立法法》 修正案通過(guò)之后至2021年 《行政處罰法》 修訂之前，地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的上位法多了《立法法》 第八十二條第六款的規(guī)定； 階段四，2021年《行政處罰法》 修訂之后，原第十三條第二款變成了第十四條第二款，繼續(xù)作為上位法規(guī)定。關(guān)于兩部法律在上述四個(gè)階段的適用情況，詳見(jiàn)圖1。

圖1：《行政處罰法》 與《立法法》 關(guān)于地方政府規(guī)章權(quán)限的適用階段

在這四個(gè)階段中，階段一不存在上位法律規(guī)范疊加的情況，不產(chǎn)生適用困難； 從階段二開(kāi)始，《立法法》 和 《行政處罰法》 始終疊加適用于地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)，只是在階段二不產(chǎn)生實(shí)際的適用困難，因?yàn)榇藭r(shí)《立法法》 尚未要求地方政府規(guī)章在設(shè)定行政處罰之前必須有法律、法規(guī)的依據(jù)； 階段三和階段四則存在適用困難，此時(shí)《立法法》 第八十二條第六款要求地方政府規(guī)章在設(shè)定行政處罰之前必須有法律、法規(guī)的依據(jù)，而 《行政處罰法》 第十三條第二款（2021年修改為第十四條第二款） 則授權(quán)地方政府規(guī)章在“尚未制定法律、法規(guī)” 的情況下可以設(shè)定行政處罰。

關(guān)鍵的問(wèn)題在此顯現(xiàn)：《立法法》 所指的“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)”，究竟是抽象的、概括的依據(jù)，還是具體的、明確的依據(jù)？ 如果是前者，那么“地方政府在絕大多數(shù)情況下均可通過(guò)靈活運(yùn)用解釋技術(shù)為其制定的相關(guān)規(guī)章溯求法源基礎(chǔ)”?鄭毅：《對(duì)我國(guó) 〈立法法〉 修改后若干疑難問(wèn)題的詮釋與回應(yīng)》，載 《政治與法律》 2016年第1 期。，此時(shí)可以認(rèn)為《行政處罰法》 屬于《立法法》 第八十二條第六款中的 “法律”，因而不存在所謂的適用沖突； 如果是后者，即還應(yīng)當(dāng)有其他的具體的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作為依據(jù)，那么《立法法》 第八十二條第六款與《行政處罰法》 第十四條第二款的適用沖突就在所難免了。

面對(duì)這種選擇困難，如果首先確定優(yōu)先適用哪部法律，那結(jié)果可能是“非此即彼” 式的選邊站隊(duì)。不論是優(yōu)先適用 《立法法》 第八十二條第六款還是優(yōu)先適用 《行政處罰法》 第十四條第二款，都會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的利弊影響。一方面，如果優(yōu)先適用《立法法》 的規(guī)定，則有利于積極落實(shí)黨的十八屆四中全會(huì)精神，維護(hù)法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)，在更大程度和范圍上保障公民、法人和其他組織的權(quán)利。但是《行政處罰法》 第十四條第二款將會(huì)成為具文，這將必然導(dǎo)致“地方政府規(guī)章因在事實(shí)上喪失行政處罰設(shè)定權(quán)而淪為不折不扣的軟法”?參見(jiàn)前引?，鄭毅文。，這種嚴(yán)格的限制還會(huì)“致使地方政府規(guī)章立法陷入循環(huán)困境中，并且導(dǎo)致地方性法規(guī)立法任務(wù)激增”。?梁厚浩：《論地方政府規(guī)章?lián)p益性立法的困境及其出路——以 〈立法法〉 第八十二條第六款為視角》，載 《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》 2019年第3 期。而《立法法》 在2015年放開(kāi)地方立法權(quán)的目的之一是充分發(fā)揮地方的積極性和主動(dòng)性，讓地方因地制宜地解決問(wèn)題，前述舉措也不符合 《立法法》 修改的目標(biāo)。另一方面，如果優(yōu)先適用 《行政處罰法》 的規(guī)定，則有利于地方政府因地制宜，對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)出現(xiàn)的新問(wèn)題進(jìn)行有效的監(jiān)管，及時(shí)、有效地提升行政效能，實(shí)現(xiàn)公共利益； 但是《行政處罰法》 第十四條第二款對(duì)創(chuàng)制性地方政府規(guī)章僅僅提供了概括式的授權(quán)，優(yōu)先適用 《行政處罰法》 的規(guī)定，將會(huì)導(dǎo)致《立法法》 第八十二條第六款控制地方政府規(guī)章的目標(biāo)落空，使得《立法法》 的新規(guī)定形同虛設(shè)。

（三） 價(jià)值選擇的困境

1. 法治原則：法制統(tǒng)一與依法行政

地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)首先應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的價(jià)值是法治原則，即 “設(shè)定法定”。具體而言，可以分為法制統(tǒng)一與依法行政等基本要求。

法制統(tǒng)一原則首先來(lái)源于《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》） 第五條的規(guī)定，在行政法層面的具體要求為依法行政原則。依法行政原則是行政法首要的基本原則，是指“政府的一切行政行為應(yīng)該依法而為，受法之拘束”?姜明安主編：《行政法與行政法訴訟法（第七版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第70 頁(yè)。，是建設(shè)法治國(guó)家、法治政府的基本要求?；谖覈?guó)行政機(jī)關(guān)的定位是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，執(zhí)行性應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)開(kāi)展行政活動(dòng)的首要特征，行政立法應(yīng)當(dāng)首先滿足執(zhí)行性的要求，在執(zhí)行上位法的基礎(chǔ)上進(jìn)行具體化，而不是積極地創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

在我國(guó)法治發(fā)展的實(shí)踐中，依法行政也逐漸由形式要求走向?qū)嵸|(zhì)要求。2004年國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（以下簡(jiǎn)稱 《依法行政綱要》） 將合法行政置于依法行政基本要求的首位，強(qiáng)調(diào)：“沒(méi)有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。” 黨的十八屆四中全會(huì)決定進(jìn)一步限縮了上位法的范圍，將 “沒(méi)有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定” 改為 “沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)”，排除了規(guī)章作為行政機(jī)關(guān)作出減損權(quán)益、增加義務(wù)決定的上位法依據(jù)。2015年《立法法》 全面修改，在完善立法體制方面落實(shí)黨中央要求，對(duì)規(guī)章權(quán)限進(jìn)行了規(guī)范，新增了第八十二條第六款的規(guī)定，地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰的空間不斷地被壓縮。

此外，《行政處罰法》 也始終保持對(duì)地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的嚴(yán)格控制。一方面體現(xiàn)在整部《行政處罰法》 的立法初衷，即統(tǒng)一規(guī)范行政處罰的設(shè)定、種類、實(shí)施和程序，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益； 另一方面體現(xiàn)為地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)的特別要求。

2. 改革要求：因地制宜與行政效能

地方政府行政處罰設(shè)定權(quán)應(yīng)當(dāng)考慮的特殊價(jià)值是改革要求，即如何因地制宜解決實(shí)際問(wèn)題，通過(guò)設(shè)定行政處罰在地方治理中充分發(fā)揮行政效能。

在《行政處罰法》 制定之初，立法者認(rèn)為設(shè)定權(quán)的配置應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)際情況。?參見(jiàn)前引⑥，曹志文。1996年 《行政處罰法》 之所以賦予了規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)，是因?yàn)榫C合考慮了以下四種實(shí)際情況：第一，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，各地差異較大； 第二，中央立法供給不足，需要地方立法予以補(bǔ)充； 第三，無(wú)規(guī)可依會(huì)造成行政管理工作困難，行政管理失控； 第四，在上位法空缺的情況下，規(guī)章設(shè)定行政處罰的情況已經(jīng)存在并且是大量存在。?參見(jiàn)前引①，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法行政法室編著書(shū)，第4、26、30、31 頁(yè)。為什么說(shuō)賦予地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)是考慮實(shí)際情況的表現(xiàn)呢？ 因?yàn)椤按航喯戎?，“地方人民政府是行政?zhí)法的實(shí)踐者，對(duì)社會(huì)治理更加熟悉和敏感，這種信息優(yōu)勢(shì)更利于其制定出有效的制度以適應(yīng)改革試點(diǎn)的要求”。?參見(jiàn)前引④，陳書(shū)筍、王天品文。

上位法賦予地方立法權(quán)的基本初衷是，“針對(duì)各地方發(fā)展不平衡、差別很大的實(shí)際情況，充分調(diào)動(dòng)地方政權(quán)機(jī)關(guān)的主動(dòng)性和積極性，有效管理地方各項(xiàng)事業(yè)”。?劉松山：《地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限界分》，載 《中國(guó)法律評(píng)論》 2015年第4 期。我國(guó)《憲法》 第三條第四款要求在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性和積極性。根據(jù)黨的十九屆四中全會(huì)決定，“賦予地方更多自主權(quán)，支持地方創(chuàng)造性開(kāi)展工作” 成為充分發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的重要方式。這些必然要求賦予地方機(jī)關(guān)尤其是地方政府充分的權(quán)能，以面對(duì)和解決地方紛繁復(fù)雜的事務(wù)。?《立法法》 的相關(guān)規(guī)定也能說(shuō)明地方治理的復(fù)雜性與急迫性是需要考慮的重要因素。例如，《立法法》（2015年修正） 在第八十二條第五款賦予了地方政府規(guī)章先行性立法的權(quán)限，“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要”的先行性立法條件說(shuō)明，《立法法》 考慮到地方政府規(guī)章要面臨的行政管理問(wèn)題更為復(fù)雜和急迫，而該法第八十條并沒(méi)有賦予部門(mén)規(guī)章此類權(quán)限。

行政效能原則是實(shí)現(xiàn)行政管理的重要目標(biāo)之一。在行政法上，行政效能原則是和依法行政原則相并列的重要原則，主要是指“行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定事項(xiàng)所采取的手段應(yīng)當(dāng)是有效的，是可以實(shí)現(xiàn)法規(guī)范目的的”，以及“行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定事項(xiàng)的手段應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)效益最大化的”。?沈巋：《論行政法上的效能原則》，載 《清華法學(xué)》 2019年第4 期?！兑婪ㄐ姓V要》 在強(qiáng)調(diào)合法行政的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)提高行政管理效能。黨的十八屆三中全會(huì)決定將 “科學(xué)的宏觀調(diào)控”和“有效的政府治理” 相并列，同時(shí)作為發(fā)揮社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制優(yōu)勢(shì)的內(nèi)在要求。此外，建立行政執(zhí)法體制應(yīng)當(dāng)既是權(quán)責(zé)統(tǒng)一的，也是權(quán)威高效的，等等?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實(shí)施綱要（2015—2020年）》 在法治政府建設(shè)的總體目標(biāo)方面既強(qiáng)調(diào)權(quán)責(zé)法定，也要求廉潔高效。黨的十九大報(bào)告要求“賦予省級(jí)以下政府更多自主權(quán)”。黨的十九屆三中全會(huì)作出機(jī)構(gòu)改革的決定，對(duì)機(jī)構(gòu)效能的追求更為明顯，例如優(yōu)化職能配置、提高效率效能、堅(jiān)持優(yōu)化協(xié)同高效、提高監(jiān)管執(zhí)法效能，以及“增強(qiáng)地方治理能力，把直接面向基層、量大面廣、由地方實(shí)施更為便捷有效的經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理事項(xiàng)下放給地方”。根據(jù)黨的十九屆四中全會(huì)決定，“創(chuàng)新行政方式，提高行政效能” 是建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府的渠道之一。2022年《地方人大和政府組織法》 全面修改，將“提高行政效能” 寫(xiě)入了地方政府工作目標(biāo)。

3. 法治原則與改革要求的緊張關(guān)系

因?yàn)椤氨O(jiān)管法律體系的科學(xué)化和系統(tǒng)化是監(jiān)管效能提升的基本前提”?渠瀅：《我國(guó)政府監(jiān)管轉(zhuǎn)型中監(jiān)管效能提升的路徑探析》，載 《行政法學(xué)研究》 2018年第6 期。，所以需要在執(zhí)法依據(jù)上進(jìn)行改造和升級(jí)。當(dāng)上位法還沒(méi)有對(duì)某一新事物進(jìn)行規(guī)制時(shí)，行政機(jī)關(guān)為了避免無(wú)法可依的狀態(tài)而積極推動(dòng)制定相關(guān)政府規(guī)章，這是努力實(shí)現(xiàn)依法行政原則與行政效能原則的結(jié)合，但這將不可避免導(dǎo)致全面深化改革與全面依法治國(guó)之間的價(jià)值碰撞。

全面深化改革與全面依法治國(guó)之間為什么會(huì)發(fā)生價(jià)值碰撞呢？ 因?yàn)椤扒罢邚?qiáng)調(diào)的是國(guó)家要有能力，國(guó)家權(quán)力的行使要有效能，國(guó)家得到良好治理； 后者強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家權(quán)力要受憲法下的法秩序約束，要避免侵害人民的自由”。?張翔：《憲法作為改革的框架秩序》，載 《法制日?qǐng)?bào)》 2017年8月23日第12 版。一邊是強(qiáng)化公權(quán)力，一邊是限制公權(quán)力，全面深化改革與全面依法治國(guó)自然而言就會(huì)存在緊張關(guān)系。當(dāng)視角聚焦到地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)時(shí)，如果過(guò)多地強(qiáng)調(diào)法制統(tǒng)一與依法行政原則，那么結(jié)果可能是 “法制是統(tǒng)一了，地方治理能力卻受到極大限制”，地方立法將會(huì)“窒礙難行”?參見(jiàn)余凌云：《地方立法能力的適度釋放——兼論 “行政三法” 的相關(guān)修改》，載 《清華法學(xué)》 2019年第2 期。。因此，地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的合法性爭(zhēng)議，是推進(jìn)改革和厲行法治過(guò)程中必然會(huì)遇到的問(wèn)題。

三、現(xiàn)有解決路徑及其評(píng)價(jià)

為了化解困境，尤其是處理《行政處罰法》 第十四條第二款與《立法法》 第八十二條第六款之間的沖突，理論界和實(shí)務(wù)界提出了若干解決方案。本文以解決方案的實(shí)際性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將這些方案劃分為三類路徑，并分析相應(yīng)的問(wèn)題。

（一） 常規(guī)路徑

所謂常規(guī)路徑，就是根據(jù) 《立法法》 第九十二條的規(guī)定，通過(guò) “新法優(yōu)于舊法” “特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定” 以及全國(guó)人大常委會(huì)裁決的方式確定適用結(jié)果。

1. 權(quán)衡“新法” 與“舊法”

《立法法》 和《行政處罰法》 均是全國(guó)人大制定的基本法律，屬于同一位階可比較適用的規(guī)范。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法” 的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在圖1 階段三中《立法法》（2015年修正） 第八十二條第六款相對(duì)于《行政處罰法》 第十三條第二款是新的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《立法法》 的規(guī)定。但是，在階段四中，《行政處罰法》 第十四條第二款相對(duì)于 《立法法》 第八十二條第六款又是新的規(guī)定，因?yàn)?021年修訂后的《行政處罰法》 改變了原來(lái)第十三條第二款的內(nèi)容，使得該條款成為“更新” 的上位法規(guī)范，此時(shí)又應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《行政處罰法》 的規(guī)定。

可見(jiàn)，面對(duì)法律先后制定、交替修改的重疊適用情況，“新法優(yōu)于舊法” 無(wú)法得出唯一的結(jié)論。

2. 權(quán)衡“特別法” 與“一般法”

根據(jù) “特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定” 的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果認(rèn)為 《立法法》 是統(tǒng)合所有法律規(guī)范制定、修改和廢止活動(dòng)的法，是綜合管理立法活動(dòng)的法，那么《行政處罰法》 屬于特別法，只約束立法中行政處罰設(shè)定權(quán)的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用后者。所以，有學(xué)者認(rèn)為“從立法部分來(lái)看，本法（《行政處罰法》） 是《立法法》 的特別法，在本法修訂后，如有沖突，按照《立法法》 應(yīng)適用本法（《行政處罰法》）?！?袁雪石：《中華人民共和國(guó)行政處罰法釋義》，中國(guó)法制出版社2021年版，第25 頁(yè)。如果認(rèn)為《行政處罰法》 既規(guī)范行政處罰的設(shè)定，又規(guī)范行政處罰的實(shí)施，那么設(shè)定僅是行政處罰法中的一個(gè)分支，所以只約束設(shè)定權(quán)的《立法法》 第八十二條第六款是特別規(guī)定，而此時(shí)《行政處罰法》 第十四條第二款屬于一般規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《立法法》。

由此可見(jiàn)，“何為一般” 以及“何為特殊” 是立場(chǎng)先行的問(wèn)題，“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定” 也可能因?yàn)榱?chǎng)的不同而得出不同的結(jié)論。

3. 全國(guó)人大常委會(huì)裁決

在“特別與一般” 和“新與舊” 相交織時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《立法法》 第九十四條第一款的規(guī)定由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。這可能是常規(guī)路徑中的最佳選擇，但又會(huì)延伸出兩個(gè)問(wèn)題：其一，裁決的結(jié)果或引發(fā)爭(zhēng)議，不論全國(guó)人大常委會(huì)的裁決結(jié)果支持適用哪一部法律，都會(huì)使得另一部法律的相關(guān)內(nèi)容成為具文，那相應(yīng)下位法的合法性問(wèn)題將會(huì)在短時(shí)間內(nèi)激增； 其二，裁決的方式具有不確定性，全國(guó)人大常委會(huì)的裁決是一次性裁決還是多次性裁決？ 是對(duì)兩個(gè)沖突之間的條款作統(tǒng)一的裁決，還是根據(jù)下位法制定和運(yùn)行中的實(shí)際問(wèn)題進(jìn)行裁決？ 如果不提前回應(yīng)這些問(wèn)題，恐怕全國(guó)人大常委會(huì)也難開(kāi)裁決之口。

綜上所述，常規(guī)路徑無(wú)法實(shí)質(zhì)性地化解立法困境。

（二） 解釋路徑

1.“依據(jù)” 的寬嚴(yán)解釋

這是對(duì) 《立法法》 中的 “依據(jù)” 進(jìn)行寬泛或者從嚴(yán)的解釋，判斷能否將 《行政處罰法》 視為《立法法》 第八十二條第六款中的“法律”，進(jìn)而判斷《行政處罰法》 第十四條第二款能否恒為地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰的法律依據(jù)。

如果對(duì)“依據(jù)” 進(jìn)行從寬解釋，那就會(huì)更關(guān)注立法的實(shí)際效果，強(qiáng)調(diào)要從整體上、宏觀上理解《立法法》 第八十二條第六款的 “依據(jù)”，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“只要政府規(guī)章與上位法在總體精神上保持一致、與上位法做了明確規(guī)定的禁止性條款保持一致即可，并非每一個(gè)條款、每一句話都要與上位法一一對(duì)應(yīng)，否則政府規(guī)章只能照搬照抄上位法”。?參見(jiàn)前引③，李詩(shī)林文。再如，“‘根據(jù)’ 原則是指在基本的方面，下位法不超過(guò)上位法?！蓻](méi)有將‘根據(jù)’ 更加具體化的，下位法在基本事項(xiàng)方面不能超過(guò)上位法”。?劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2018年版，第65 頁(yè)。根據(jù)從寬解釋方案，《行政處罰法》 第十四條第二款就屬于 《立法法》 第八十二條第六款中的“法律”，可以恒為地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰的法律依據(jù)。

如果對(duì)“依據(jù)” 進(jìn)行從嚴(yán)解釋，將認(rèn)為《立法法》 第八十二條第六款中所依據(jù)的法律，應(yīng)當(dāng)是行為法的具體法條，然而《行政處罰法》 屬于程序法、組織法，因此《行政處罰法》 不能作為上位法依據(jù)。?參見(jiàn)前引?，梁厚浩文。有學(xué)者曾指出：“在制定行為法規(guī)時(shí)，必須先有行為法律存在，僅有組織法律的存在是不夠的?！?因?yàn)椋敖M織法律與行為法律具有不同的功能，組織規(guī)范只是在不同的機(jī)關(guān)之間分配權(quán)限，而與外部的私人無(wú)直接關(guān)聯(lián)，而行為規(guī)范則是對(duì)行政機(jī)關(guān)與私人關(guān)系的調(diào)整”。?王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，載 《中國(guó)法學(xué)》 2017年第1 期。

針對(duì)從寬解釋的批評(píng)在于，這種解釋違背了《立法法》 關(guān)于從嚴(yán)限制規(guī)章權(quán)限的立法目的。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，從寬解釋可以 “矯正立法者在立法理念與立法技術(shù)上出現(xiàn)的偏差”，并且這種解釋方法“并未突破現(xiàn)行法規(guī)范的邊界，因此其存在方法論上的正當(dāng)性”。?蘇峰：《規(guī)章限權(quán)性規(guī)范的內(nèi)在沖突及其消解——兼評(píng)新 〈立法法〉 第80 條和第82 條》，載 《公民與法》 2015 第10 期。所以，從寬或者從嚴(yán)的態(tài)度決定了解釋路徑的結(jié)論，兩種解釋均無(wú)法完全說(shuō)服對(duì)方，爭(zhēng)議依舊存在。當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)作出解釋決議明確 《立法法》 第八十二條第六款中 “依據(jù)” 的規(guī)范內(nèi)涵時(shí)，所依據(jù)的 “法律” 能否包括《行政處罰法》 第十四條第二款也就明確了。不過(guò)，這似乎又回到了常規(guī)路徑中由全國(guó)人大常委會(huì)裁決的方案，只是“裁決之難” 變成“解釋之難” 而已。

2. 直接與間接上位法

上位法可以有“直接” 與“間接” 之分。直接的上位法，是指“如果某一法律或行政法規(guī)與具體的地方性法規(guī)在立法目的和規(guī)范事項(xiàng)上都是相同的，自然就構(gòu)成了其上位法”。間接的上位法，是指“立法目的不同，但規(guī)范了相同事權(quán)的法律或者行政法規(guī)”。?武欽殿：《地方立法專題研究——以我國(guó)設(shè)區(qū)的市地方立法為視角》，中國(guó)法制出版社2018年版，第33 頁(yè)。針對(duì)間接的上位法，也有學(xué)者稱之為“非直接對(duì)應(yīng)性法律法規(guī)”。?參見(jiàn)朱應(yīng)平：《提升地方性法規(guī)實(shí)施非直接對(duì)應(yīng)性法律法規(guī)質(zhì)量建議》，載 《法治研究》 2019年第4 期。

在找不到直接的上位法依據(jù)情況下，可以尋找到間接的上位法依據(jù)，為地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)尋找一個(gè)“遠(yuǎn)房的婆婆”。間接上位法的本質(zhì)是采用了一種“向一般條款逃逸” 的立法方法。?關(guān)于 “向一般條款逃逸”，參見(jiàn)黃良林：《設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章權(quán)利減損規(guī)范的設(shè)定》，載 《地方立法研究》 2018年第2 期。實(shí)踐中，并不是所有的地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)都能準(zhǔn)確找到直接的上位法依據(jù)，但或許存在一個(gè)或者多個(gè)間接的上位法。

將那些關(guān)聯(lián)度不強(qiáng)的間接上位法納入上位法的范圍，同樣可以回避 《行政處罰法》 與 《立法法》 的規(guī)范適用沖突。但是，也有學(xué)者認(rèn)為上位法對(duì)下位法的授權(quán)必須是針對(duì)具體的行為并且范圍明確，“唯有達(dá)到這一程度的授權(quán)條款方能被認(rèn)為是一項(xiàng)明確的上位法規(guī)定，而寬泛地規(guī)定某行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作，或者僅僅是規(guī)定職權(quán)的表述不能被視為下位法獲得了授權(quán)”。?俞祺：《上位法規(guī)定不明確之規(guī)范性文件的效力判斷——基于66 個(gè)典型判例的研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2016年第2 期。這又回到了解釋路徑中從嚴(yán)還是從寬解釋的問(wèn)題上了。

綜上所述，解釋路徑聚焦的是 “當(dāng)下怎么辦”，不可避免 “立場(chǎng)先行” 的問(wèn)題，從寬或者從嚴(yán)解釋同時(shí)存在，難以為地方政府提供準(zhǔn)確的指引。

（三） 立法路徑

1. 中央層面：修改基本法律

有學(xué)者寄希望通過(guò)《行政處罰法》 的全面修訂來(lái)徹底解決《立法法》 與《行政處罰法》 關(guān)于地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的適用沖突，認(rèn)為“從效率上看，這遠(yuǎn)比任何一種難以避免引發(fā)爭(zhēng)議的學(xué)理解釋方案要堅(jiān)實(shí)得多”。?鄭毅：《設(shè)區(qū)的市級(jí)地方立法權(quán)的改革與實(shí)施》，法律出版社2020年版，第82 頁(yè)。但是，全國(guó)人大常委會(huì)在2021年全面修改 《行政處罰法》 時(shí)回避了與《立法法》 沖突的問(wèn)題。如果要通過(guò)修改法律化解困境，近期也只能寄希望于 《立法法》 的全面修改了。

在如何修改法律的問(wèn)題上，學(xué)界還發(fā)展出具體的區(qū)分路徑。所謂區(qū)分路徑，就是摒棄 “一刀切” 限制或者廢止地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)，主張保留省級(jí)政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)，限制設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章設(shè)定行政處罰。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“作為省級(jí)政府規(guī)章，其所調(diào)整的事項(xiàng)范圍涵蓋整個(gè)行政區(qū)劃內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護(hù)、民政等各個(gè)領(lǐng)域，其影響范圍和影響力遠(yuǎn)大于設(shè)區(qū)的市的地方政府規(guī)章”。?參見(jiàn)前引④，陳書(shū)筍、王天品文。這種區(qū)分是有法律依據(jù)的，《立法法》第八十二條第三款將設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章管轄范圍明確限定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，并沒(méi)有對(duì)省級(jí)政府規(guī)章設(shè)置這類限制。申言之，《立法法》 賦予省級(jí)政府規(guī)章立法范圍更寬、肯定省級(jí)政府規(guī)章在更多的領(lǐng)域發(fā)揮作用。所以，前述學(xué)者認(rèn)為，在下次修改《立法法》 時(shí)，“允許省級(jí)政府規(guī)章在沒(méi)有上位法依據(jù)的情況下，在一定的范圍內(nèi)就特定事項(xiàng)享有創(chuàng)設(shè)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)規(guī)范的權(quán)力”。?參見(jiàn)前引④，陳書(shū)筍、王天品文。

區(qū)分路徑是一種相對(duì)折中的方案，既不主張全面否定 《行政處罰法》 的規(guī)定，也不全面支持《立法法》 的規(guī)定，而是考慮省級(jí)政府規(guī)章與設(shè)區(qū)的市級(jí)政府規(guī)章在管轄范圍、管轄領(lǐng)域上的差異，主張賦予省級(jí)政府規(guī)章更大的自主權(quán)，是一種相對(duì)務(wù)實(shí)的論斷。究其本質(zhì)，區(qū)分路徑是在省級(jí)政府規(guī)章、設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章層面重新進(jìn)行立法權(quán)限劃分和配置。

2. 地方層面：人大授權(quán)決定

地方人大作出授權(quán)決定，可以簡(jiǎn)稱為授權(quán)路徑，是指在尚未制定法律、法規(guī)的情況下，回避《行政處罰法》 能否直接作為上位法依據(jù)的問(wèn)題，將目光轉(zhuǎn)向同級(jí)人大及其常委會(huì)的決定，由人大及其常委會(huì)授權(quán)地方政府制定規(guī)章并設(shè)定行政處罰。

授權(quán)的基本觀點(diǎn)是：“如果在地方政府規(guī)章中要?jiǎng)?chuàng)設(shè)新的權(quán)利和義務(wù)，一定要有權(quán)力機(jī)關(guān)的特別授權(quán)”。?沈榮華：《關(guān)于地方政府規(guī)章的若干思考》，載 《中國(guó)法學(xué)》 2000年第1 期。有地方立法權(quán)的人大及其常委會(huì)通過(guò)授權(quán)決定，確實(shí)填補(bǔ)了地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的上位法依據(jù)，從實(shí)質(zhì)上看，這屬于地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章立法權(quán)限配置的問(wèn)題。具體而言，“凡屬于創(chuàng)制性的立法規(guī)范，都應(yīng)由人大制定地方性法規(guī)； 如果人大認(rèn)為有必要，可以作出決定，授權(quán)政府先行制定規(guī)章，待條件成熟時(shí)再上升為地方性法規(guī)”。?河北省人大常委會(huì)研究室：《地方性法規(guī)與政府規(guī)章立法權(quán)限研究》，載 《人大研究》 2007年第3 期。所以有學(xué)者指出，對(duì)于來(lái)不及制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)，由地方人大及其常委會(huì)授權(quán)政府制定規(guī)章。“這個(gè)授權(quán)，立法法雖然沒(méi)有規(guī)定，但是如果對(duì)授權(quán)的含義作廣泛意義的理解，地方人大及其常委會(huì)是有權(quán)作出規(guī)定的”。?參見(jiàn)前引?，劉松山文。本文認(rèn)為，這種授權(quán)方案表面上是在效仿《立法法》 第九條全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)國(guó)務(wù)院的授權(quán)立法。

授權(quán)的首要問(wèn)題在于，授權(quán)機(jī)關(guān)自己是否擁有相應(yīng)的權(quán)限，因?yàn)椤笆跈?quán)機(jī)關(guān)只能將自身的立法權(quán)的一部分授予其他機(jī)關(guān)，而不屬于自己權(quán)限范圍內(nèi)的事項(xiàng)，則談不到向其他機(jī)關(guān)授權(quán)的問(wèn)題”。?陳伯禮：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年版，第175 頁(yè)?！读⒎ǚā?只規(guī)定了中央層面的人大對(duì)同級(jí)政府授權(quán)立法，并未規(guī)定地方人大及其常委會(huì)有權(quán)決定將本屬于地方性法規(guī)的權(quán)限授予同級(jí)政府。《憲法》 《地方人大和政府組織法》 等也沒(méi)有此類規(guī)定。根據(jù)“法無(wú)授權(quán)即禁止” 的原則，地方人大無(wú)權(quán)通過(guò)授權(quán)決定將地方性法規(guī)制定權(quán)授予同級(jí)政府。

不過(guò)，實(shí)踐中確有若干相關(guān)事例。例如，為了促進(jìn)和保障重要國(guó)際活動(dòng)的籌備和舉辦（世博會(huì)、G20 峰會(huì)、金磚國(guó)家峰會(huì)、軍運(yùn)會(huì)、冬奧會(huì)、大運(yùn)會(huì)），上海市、浙江省、福建省、湖北省、河北省、北京市以及深圳市人大常委會(huì)曾分別作出決定，在若干特定領(lǐng)域授權(quán)政府 “在不與法律、行政法規(guī)相抵觸，不與本?。ㄊ校?地方性法規(guī)基本原則相違背的前提下” 通過(guò)規(guī)章或者決定的形式規(guī)定臨時(shí)性措施。?參見(jiàn) 《上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于本市促進(jìn)和保障世博會(huì)籌備和舉辦工作的決定》 《浙江省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)省及相關(guān)設(shè)區(qū)的市人民政府為保障二十國(guó)集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)人峰會(huì)籌備和舉辦工作規(guī)定臨時(shí)性行政措施的決定》 《福建省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)省及設(shè)區(qū)的市人民政府為保障重大國(guó)際性活動(dòng)籌備和舉辦工作規(guī)定臨時(shí)性行政措施的決定》 《湖北省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)省和設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府為保障第七屆世界軍人運(yùn)動(dòng)會(huì)籌備和舉辦工作規(guī)定臨時(shí)性行政措施的決定》 《河北省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)省人民政府為保障冬奧會(huì)籌備和舉辦工作規(guī)定臨時(shí)性行政措施的決定》 《北京市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)市人民政府為保障冬奧會(huì)籌備和舉辦工作規(guī)定臨時(shí)性行政措施的決定》 《深圳市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于促進(jìn)和保障大運(yùn)會(huì)籌備和舉辦工作的決定》。除此之外，全國(guó)人大常委會(huì)曾對(duì)省級(jí)人大常委會(huì)作出的26 件關(guān)于加強(qiáng)新冠疫情防控決定開(kāi)展專項(xiàng)審查，認(rèn)為“地方人大常委會(huì)授權(quán)政府在疫情防控期間遵循‘不抵觸’ 原則制定規(guī)章，符合立法法有關(guān)規(guī)定的精神”。?參見(jiàn)沈春耀：《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2020年備案審查工作情況的報(bào)告》，載 《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》 2021年第2 期。這實(shí)際上默許了地方人大常委會(huì)授權(quán)地方政府遵循“不抵觸原則” 制定規(guī)章，即地方人大作出授權(quán)決定的方式得到了全國(guó)人大常委會(huì)備案審查的背書(shū)。這種將《立法法》 第八十二條第六款的適用轉(zhuǎn)化為該條第五款的適用，可以避免地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)無(wú)上位法依據(jù)的困境。

3. 地方層面：人大立法追認(rèn)或吸收

地方政府規(guī)章先針對(duì)某種行為設(shè)定行政處罰，地方人大及其常委會(huì)在不久的將來(lái)通過(guò)制定、修改同領(lǐng)域的地方性法規(guī)，追認(rèn)先前的地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)，或者規(guī)定與之相同的內(nèi)容，結(jié)果將原先創(chuàng)制性規(guī)章變成了執(zhí)行性規(guī)章，化解了立法困境，用俗話說(shuō)就是“先上車、后買(mǎi)票”。

關(guān)于追認(rèn)或吸收的理論研究相對(duì)較少，但實(shí)踐中較為常見(jiàn)。例如，上海市政府規(guī)章《上海市食品安全信息追溯管理辦法》（2015年實(shí)施） 關(guān)于食品追溯制度的規(guī)定增設(shè)了行政相對(duì)人的義務(wù)，上海市地方性法規(guī)《上海市食品安全條例》（2017年實(shí)施） 第八十一條第一款對(duì)前述規(guī)定進(jìn)行了追認(rèn)，完成了授權(quán)。再如，北京市政府規(guī)章 《北京市公共場(chǎng)所外語(yǔ)標(biāo)識(shí)管理規(guī)定》（2020年實(shí)施） 第五至第七條對(duì)外語(yǔ)標(biāo)識(shí)的設(shè)置規(guī)定了強(qiáng)制性要求，并且在第十五至十七條設(shè)定了相應(yīng)的行政處罰，北京市地方性法規(guī)《北京市國(guó)際交往語(yǔ)言環(huán)境建設(shè)條例》（2022年實(shí)施） 第十六至第十九條以幾乎重現(xiàn)的方式予以規(guī)定，實(shí)際上吸收了前述規(guī)章的禁止性規(guī)定。

追認(rèn)或吸收得以實(shí)現(xiàn)，需要同級(jí)人大及其常委會(huì)制定、修改相應(yīng)的地方性法規(guī)，通過(guò)某些條文完成授權(quán)，或者通過(guò)借鑒吸收地方政府規(guī)章的相關(guān)條文完成授權(quán)，此時(shí)地方政府規(guī)章并非被廢止而是繼續(xù)有效。這種方式實(shí)質(zhì)上將地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)變成了規(guī)定權(quán)，有繞開(kāi)或者消解《行政處罰法》 第十四條第二款設(shè)定權(quán)的潛在危險(xiǎn)。此外，追認(rèn)或吸收的缺點(diǎn)還在于覆蓋范圍與時(shí)間，問(wèn)題在于“地方性法規(guī)不可能對(duì)每個(gè)需要?jiǎng)?chuàng)制的地方政府規(guī)章進(jìn)行及時(shí)授權(quán)”。?劉紹明：《地方政府規(guī)章 “義務(wù)創(chuàng)制立法” 的困境與出路——以 〈立法法〉 修改為視角》，載 《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》 2018年第3 期。在地方政府規(guī)章設(shè)定了行政處罰之后、地方性法規(guī)追認(rèn)或吸收之前，規(guī)范適用的立法困境仍然存在； 是否會(huì)有地方性法規(guī)追認(rèn)或吸收、什么時(shí)候追認(rèn)或吸收，這些對(duì)地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)而言都是未知數(shù)。

綜上，立法路徑聚焦于 “未來(lái)怎么辦”，取決于立法機(jī)關(guān)積極履行立法、修法職責(zé)，化解困境的效果也較為明顯，但是存在著立法、修法滯后，立法（或授權(quán)） 權(quán)限不足，修法可能產(chǎn)生新的規(guī)范疊加沖突等問(wèn)題，將化解困境的時(shí)間推后、層級(jí)上移，不利于及時(shí)的、高效的、實(shí)質(zhì)性地解決問(wèn)題。

四、綜合適用說(shuō)的基本構(gòu)想

地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的立法困境背后，有更復(fù)雜的結(jié)構(gòu)矛盾——三重立法權(quán)配置不清，有更長(zhǎng)時(shí)間軸的環(huán)境背景——永無(wú)止盡的改革開(kāi)放。因此，現(xiàn)階段提出具體明確、直接有效的化解困境方案實(shí)屬難上加難。在結(jié)構(gòu)矛盾和環(huán)境背景的難題克服之前，綜合適用有關(guān)規(guī)范、價(jià)值不僅必要而且可行。

（一） 綜合適用說(shuō)提出的原因

1. 單一基本法律無(wú)法解決困境

為了化解地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的雙重立法困境，直接適用《立法法》 或者《行政處罰法》 并非最佳方案。一方面，這兩部法律中的任何一部都不具備“包打天下” 的能力，直接適用其中之一，必然會(huì)折損另一部法律相關(guān)規(guī)范的效力，加劇兩法之間的規(guī)范沖突； 另一方面，《立法法》+ 《行政處罰法》 也不必然是地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的全部上位法，雖然這兩部法律在設(shè)定權(quán)或創(chuàng)制性問(wèn)題上發(fā)揮的作用比較大，但是加起來(lái)也不能為設(shè)定權(quán)提供全部的規(guī)范要求。

針對(duì)地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)，《行政處罰法》 的規(guī)定包括什么是行政處罰（第二條）、設(shè)定的原則（第五條）、可設(shè)定處罰的種類（第九條）、設(shè)定權(quán)的具體要求（第十四條第二款）。基于此，地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰，需要完成“先創(chuàng)設(shè)、后確定” 的兩步走過(guò)程：第一步創(chuàng)設(shè)，即識(shí)別與判斷——由地方政府規(guī)章第一次將某種行為納入違反行政管理秩序的范圍； 第二步確定，即確定處罰的種類與處罰幅度——由地方政府規(guī)章確定前述違反行政管理秩序的行為受到何種類型（例如罰款）、何種幅度（例如500 元以上、3000 元以下） 的處罰。也就是說(shuō)，《行政處罰法》 并沒(méi)有規(guī)定 “具體哪種行為違反了行政管理秩序” 和 “這種行為應(yīng)當(dāng)被處以什么種類、什么幅度的處罰”，而將違反行政管理秩序的判斷權(quán)、處罰種類和幅度的判斷權(quán)授權(quán)給了地方政府規(guī)章。這是因?yàn)椤缎姓幜P法》 是行政處罰的總則，這種“總則” 定位的體現(xiàn)之一是“作為行政處罰識(shí)別和設(shè)定的 ‘基本法’，防止其他類型的法律規(guī)范不根據(jù) 《行政處罰法》 任意創(chuàng)設(shè)行政處罰”。?參見(jiàn)前引④，章志遠(yuǎn)文。創(chuàng)設(shè)與確定兩步走需要由單行的法律規(guī)范來(lái)確定，作為總則的 《行政處罰法》 不涉及這部分內(nèi)容?？墒堑降资裁词恰斑`反行政管理秩序的行為”？ 如何判斷違反了行政管理秩序？ 具體違反了哪項(xiàng)或者哪些行政管理秩序？ 《行政處罰法》 目前沒(méi)有回答，也沒(méi)有能力回答，因?yàn)檫@既涉及對(duì)公民權(quán)利和義務(wù)的分配，屬于立法層面的問(wèn)題，也涉及享有規(guī)章制定權(quán)的地方政府行政職權(quán)的范圍，屬于組織法層面的問(wèn)題。

從《立法法》 的視角分析，結(jié)果也是一樣的。雖然《立法法》 規(guī)定了規(guī)章的制定、修改和廢止“依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”（第二條），但是《立法法》 本身的規(guī)定也不盡全面具體。例如，《立法法》 第七十二條第一款 “本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要”、第七十三條第一款 “屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)”、第八十二條第二款“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”，均屬于不特定法律概念，究竟指的是什么或者是哪些內(nèi)容呢？ 《立法法》 沒(méi)有回答，也無(wú)能力回答。所以，面對(duì)地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)范適用困境，只適用《行政處罰法》 或《立法法》 是不夠的，必須回到整個(gè)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，綜合適用包括《憲法》 在內(nèi)的若干部法律規(guī)范。

2. 三重立法權(quán)力配置抽象模糊

作為各自領(lǐng)域基本法律的 《行政處罰法》 與 《立法法》，當(dāng)前尚未規(guī)定或者無(wú)法規(guī)定的內(nèi)容，引發(fā)了一個(gè)更為重要問(wèn)題：立法權(quán)力配置抽象模糊。這種抽象模糊的立法權(quán)配置體現(xiàn)在三個(gè)層面上：第一，中央與地方立法權(quán)； 第二，地方人大及其常委會(huì)與地方政府立法權(quán)； 第三，省級(jí)政府與設(shè)區(qū)的市政府立法權(quán)。值得注意的是，地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的立法困境在這三個(gè)層面都可以找到原因。

有學(xué)者曾經(jīng)指出，“中國(guó)的立法體制應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一性和多樣性這兩個(gè)同樣值得追求的極端之間保持一種必要的張力，尋找黃金分割點(diǎn)。至少在社會(huì)生活的某些方面，應(yīng)當(dāng)允許地方立法的發(fā)展，給地方更大的靈活性”。?蘇力：《當(dāng)代中國(guó)的中央與地方分權(quán)——重讀毛澤東 〈論十大關(guān)系〉 第五節(jié)》，載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》 2004年第2 期。但是，尋找所謂“黃金分割點(diǎn)” 的過(guò)程總是充滿不確定性的。例如，我國(guó)當(dāng)前正處于全面深化改革的階段，非常多的實(shí)踐任務(wù)急需通過(guò)摸索、試點(diǎn)和實(shí)驗(yàn)，對(duì)于這些正在處于探索、試點(diǎn)和試驗(yàn)的任務(wù)，是由中央立法還是由地方立法？ 是制定地方性法規(guī)還是地方政府規(guī)章？在單項(xiàng)改革沒(méi)有完成之前，答案是不確定的。如果三重立法權(quán)配置抽象模糊的問(wèn)題一直得不到解決，那么當(dāng)前可能無(wú)法徹底化解地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的立法困境。未來(lái)還需要在實(shí)踐的基礎(chǔ)上通過(guò)綜合分析、比較、權(quán)衡的方式，探索三重立法權(quán)配置的細(xì)化方案，這也要求運(yùn)用綜合適用的方法分析、化解地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的立法困境。

3. 設(shè)定權(quán)迭代發(fā)展需綜合分析

《行政處罰法》 和 《立法法》 相繼制定與修改，使得地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)經(jīng)歷了較為復(fù)雜的時(shí)空發(fā)展過(guò)程，產(chǎn)生了若干次迭代。

如圖1 所示，1996年以前，處于“無(wú)法無(wú)天” 的階段，規(guī)章設(shè)定行政處罰大量存在卻沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定和必要的約束，處于設(shè)定權(quán)的1.0 時(shí)期。1996年 《行政處罰法》 頒行之后到2015年 《立法法》 修正之前，規(guī)章設(shè)定權(quán)受到 《行政處罰法》 的直接約束，處于設(shè)定權(quán)的2.0 時(shí)期。以2000年《立法法》 頒行為分界點(diǎn)，2.0 時(shí)期又可以分為前期和后期。在前期，《行政處罰法》 不僅是行政處罰領(lǐng)域的基本法律，還 “客串” 了部分屬于未來(lái)立法法關(guān)于約束立法行為的角色，但是這種 “客串” 的使命并沒(méi)有因?yàn)椤读⒎ǚā?的頒行而終結(jié)。2015年《立法法》 新增了第八十二條以后，規(guī)章設(shè)定權(quán)又受到《立法法》 的嚴(yán)格約束，處于設(shè)定權(quán)的3.0 時(shí)期。這3 個(gè)時(shí)期的迭代發(fā)展，呈現(xiàn)出了地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)在法律文本設(shè)置上越來(lái)越受限制、在法律制度變遷上越來(lái)越擴(kuò)張的特點(diǎn)，唯有通過(guò)綜合適用說(shuō)的分析方式，才能解釋這種看起來(lái)相悖、但實(shí)際又不斷向前發(fā)展的演進(jìn)過(guò)程。

（二） 綜合適用說(shuō)的初步展開(kāi)

1. 規(guī)章可以兼顧公益與私權(quán)

綜合適用說(shuō)的首要觀點(diǎn)是，當(dāng)?shù)胤秸?guī)章的制度能力建設(shè)實(shí)質(zhì)提高后，維護(hù)公共利益和保障公民權(quán)利的雙重目標(biāo)并非只有依靠中央立法、地方權(quán)力機(jī)關(guān)立法才能實(shí)現(xiàn)。

綜合適用說(shuō)并不主張一開(kāi)始就限制或者擴(kuò)大地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)，而是首先考慮這個(gè)設(shè)定權(quán)所服務(wù)的目標(biāo)導(dǎo)向，即問(wèn)題的關(guān)鍵在于 “如何使得規(guī)章在維護(hù)公共秩序和公共利益的同時(shí)，最大程度地實(shí)現(xiàn)對(duì)公民自由與權(quán)利的保障”?參見(jiàn)前引?，蘇峰文。。也就是說(shuō)，地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)首先要有能力同時(shí)服務(wù)公共利益和個(gè)人權(quán)利?；诖耍瑢?duì)地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)要保持基本的信任，在《規(guī)章制定程序條例》 實(shí)施后和法治政府建設(shè)中，規(guī)章可以通過(guò)行政系統(tǒng)內(nèi)部嚴(yán)格的程序和實(shí)體約束，在深入推進(jìn)的合憲性審查與備案審查制度建設(shè)中，規(guī)章能夠在審查與監(jiān)督中獲得相應(yīng)的支持。

2. 限權(quán)與擴(kuò)權(quán)需恰當(dāng)?shù)臋?quán)衡

綜合適用說(shuō)的核心觀點(diǎn)是，地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的限權(quán)與擴(kuò)權(quán)之爭(zhēng)并非是不可調(diào)和的矛盾，關(guān)鍵在于權(quán)衡、取舍的尺度。習(xí)近平同志曾指出，全面深化改革與全面推進(jìn)依法治國(guó)“如鳥(niǎo)之兩翼、車之雙輪”[50]參見(jiàn)習(xí)近平：《關(guān)于 〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定〉 的說(shuō)明》，載 《人民日?qǐng)?bào)》 2014年10月29日第2 版。，應(yīng)當(dāng)辯證統(tǒng)一地看待問(wèn)題。《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》 指出，“堅(jiān)持立法和改革相銜接相促進(jìn)，做到重大改革于法有據(jù)，充分發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用”。這些都表明化解改革之難與法治之嚴(yán)的緊張關(guān)系需要精細(xì)化的權(quán)衡。

在權(quán)衡取舍時(shí)，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先確立框架秩序，即堅(jiān)持法制統(tǒng)一與依法行政的底線。《行政處罰法》 的立法原意強(qiáng)調(diào)法制統(tǒng)一原則，[51]參見(jiàn)喬曉陽(yáng)：《如何把握 〈行政處罰法〉 有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系——在第二十三次全國(guó)地方立法工作座談會(huì)上的講話》，載 《地方立法研究》 2017年第6 期。這與《憲法》 《立法法》 的相關(guān)精神是一致的。如果一味遷就社會(huì)現(xiàn)實(shí)而不斷允許法制統(tǒng)一的例外情況，那么將必然再次導(dǎo)致行政處罰各行其是的混亂局面。其次，應(yīng)當(dāng)在框架秩序范圍內(nèi)積極推動(dòng)地方治理現(xiàn)代化，積極發(fā)展地方自主性和積極性、積極發(fā)揮行政效能原則。這種框架秩序下的治理現(xiàn)代化并非沒(méi)有規(guī)范依據(jù)，作為我國(guó)根本法的 《憲法》和基本法律的 《立法法》 《行政處罰法》 等本身均蘊(yùn)含著支持改革的精神，它們?yōu)槿嫔罨母锏耐七M(jìn)留下了足夠的空間。不能再將改革要求視為法治原則的對(duì)立方案，而是將后者鑲嵌于前者之中，正所謂“為效能原則的依法應(yīng)用提供框架和空間”[52]參見(jiàn)前引?，沈巋文。。

3. 立法者需積極回應(yīng)的要點(diǎn)

在修改完善基本法律時(shí)，立法者需要積極回應(yīng)《立法法》 與《行政處罰法》 可能產(chǎn)生的規(guī)范沖突，明示或建立法律規(guī)范之間的銜接機(jī)制，確?！读⒎ǚā?與《行政處罰法》 可以并行不悖地適用于地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)。此外，立法者還需要積極細(xì)化中央與地方立法權(quán)、地方人大及其常委會(huì)與地方政府立法權(quán)、省級(jí)政府與設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章制定權(quán)的配置方案，化解地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)在其中的選擇之難。

具體到地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰層面，既要看到制定規(guī)章對(duì)于約束政府依法行政、照章辦事的作用，也要看到規(guī)章層級(jí)較低的局限性。既要看地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)對(duì)新事務(wù)的有效管理，又要積極尋找其他配套制度。在現(xiàn)有法律制度框架內(nèi)綜合運(yùn)用 “組合拳”，不斷積累經(jīng)驗(yàn)和素材，為地方政府規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)奠定堅(jiān)實(shí)的合法性基礎(chǔ)。