朱金高

(廣東工業(yè)大學 政法學院，廣東廣州 510090)

【百家爭鳴】

民事公益訴訟概念辨析

朱金高

(廣東工業(yè)大學 政法學院，廣東廣州 510090)

公益訴訟不是民事公訴，更不是代表人訴訟(群體訴訟)。民事公訴為的是國家利益，群體訴訟為的是特定多數(shù)人的私人利益，公益訴訟為的是不特定多數(shù)人的公共利益，公益訴訟人是不特定多數(shù)人的法定訴訟擔當者，擔當?shù)闹皇窃V訟而不是實體，法院應對公益訴訟人的法定訴訟擔當資格進行嚴格審查。民事公訴、公益訴訟與群體訴訟三種訴訟之間還另有其他本質(zhì)和諸多的差別。公益訴訟只是民事訴訟的例外和補充，能提起私益訴訟、民事公訴或群體訴訟的，就不要提起公益訴訟。此外，行政執(zhí)法和立法舉措更是捍衛(wèi)公共利益的重要途徑，應多管齊下。

私益訴訟；群體訴訟；公訴；公益訴訟；訴訟擔當

2012年修改后的《民事訴訟法》第55條首次對公益訴訟進行規(guī)定，但這一規(guī)定僅僅涉及公益訴訟的適用范圍和起訴主體。僅作如此簡單的規(guī)定，原因之一是立法起草過程中的爭論太大。修法后至今，雖然有權(quán)利體相繼出臺了民事公益訴訟的綜合性司法解釋、環(huán)境民事公益訴訟與消費民事公益訴訟的專項性司法解釋及檢察院提起民事公益訴訟的試點規(guī)范性文件，已有把消費民事公益訴訟所保護的利益限于不特定多數(shù)人的利益的規(guī)定，但爭論仍然甚囂塵上、莫衷一是，尤其是檢察院提起民事公益訴訟免交訴訟費用、檢察院對民事公益訴訟的一審裁判不服可以提起抗訴等規(guī)定，難免讓人有國家公訴之感。這樣一來，就仍有許多問題值得甄別：眾多當事人提起的群體訴訟是否公益訴訟？其所訴請保護的利益是否公共利益？法定社會組織提起的公益訴訟如是公益訴訟，所訴請保護的利益如是公共利益，那么試點中的檢察院提起的民事公益訴訟是否實為民事公訴？其所訴請保護的利益是否實為國家利益？如作肯定回答，那豈不是公益訴訟的同一法條中還規(guī)定了民事公訴？或者說民事公益訴訟即是民事公訴？如此一來，同一法條中所規(guī)定的法定社會組織所提起的民事公益訴訟也是民事公訴嗎？或者說是否法定社會組織可以代表國家提起民事公訴？如不是，那么同一法條豈不是不具邏輯和歷史的一致性？還有，眾多當事人的個人利益是否構(gòu)成公共利益？公共利益與國家利益，特定多數(shù)人的利益與不特定多數(shù)人的利益如何界定？非直接利害關(guān)系人提起公益訴訟的法理依據(jù)是什么？ 總之，對于公共利益和公益訴訟這兩個核心概念如果定義不明、長期爭議，并陷于理論混沌，必然影響公益訴訟的司法實務(wù)。因此，理清公共利益和公益訴訟的內(nèi)涵與外延就顯得尤為重要。

一、民事公益訴訟不是民事公訴

不少學者或者僅從目的論角度就論斷為了私人利益提起的民事訴訟就是私訴，為了公共利益提起的民事訴訟就是公訴，或者僅從訴訟主體角度就論斷自己提起的民事訴訟就是私訴，他人替自己提起的民事訴訟就是公訴，并認為公訴分為刑事公訴、民事公訴和行政公訴。*相關(guān)論述可參見廖永安：《論檢察機關(guān)提起民事訴訟》，載《湘潭大學社會科學學報》2001年第2期；上海市人民檢察院第一分院“檢察機關(guān)參與公益訴訟研究”課題組：《檢察機關(guān)提起公益訴訟的法律地位和方式比較研究》，載《政治與法律》2004年第2期；鄧思清：《論檢察機關(guān)的民事公訴權(quán)》，載《法商研究》2004年第5期；顏運秋：《通過公益訴訟變革傳統(tǒng)訴訟的理念與制度》，載《法治論叢》2005年第6期；肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究》，載《中國法學》2007年第5期；洪浩、鄧曉靜：《公益訴訟中檢察權(quán)的配置》，載《法學》2013年第7期；秦前江：《檢察機關(guān)參與行政公益訴訟理論與實踐的若干問題探討》，載《政治與法律》2016年第11期。如此觀點并非完全正確。筆者以為公訴僅是為了國家利益運用公權(quán)力以國家的名義提起的訴訟。這種訴訟是為了國家利益，因而不收訴訟費用，其強制執(zhí)行也無須申請。至于公益訴訟卻與之相反，絕不是公訴。在公訴中涉及刑法法域的當然是刑事公訴，涉及行政法域的當然是行政公訴，涉及民事法域的當然是民事公訴。不過目前的行政公訴和民事公訴還只是理論可能，并無現(xiàn)實法條。以后要規(guī)定也只能規(guī)定在保護國家利益的公法之中，而不能規(guī)定在保護私人利益和公共利益的民事訴訟法典之中(盡管民事訴訟法本身也是公法)。有學者也許就是因為把公益訴訟當作了公訴才會說世界上決無把公益訴訟規(guī)定在民訴法典的立法例。*參見廖中洪：《對我國〈民訴法〉確立公益訴訟制度的質(zhì)疑》，載《法學評論》2012年第1期。其實盡管私益訴訟是主流，公益訴訟只是例外和補充，但在民事訴訟法典中規(guī)定公益訴訟還是不乏其例的，比如1938年德國民法典基于種族原因規(guī)定過檢察官可提起撤銷婚姻之訴，1945年二戰(zhàn)勝利后如此規(guī)定遭到廣泛詬病，1961年被予以廢除，但現(xiàn)行民法典第1306條還是規(guī)定了“主管的行政機構(gòu)”可提起婚姻撤銷之訴，現(xiàn)行《德國民事訴訟法》第308a條還是規(guī)定了檢察官可提起其他公益訴訟。*參見[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第119-120頁。民事公益訴訟不是民事公訴的理由，可作如下分析：

第一，民事公益訴訟是為了公共利益的訴訟，不是為了國家利益的訴訟，因而不是民事公訴。一方面依據(jù)我國憲法的規(guī)定，國家利益、社會利益、集體利益和個人利益是并列的，因而也是有區(qū)別的。盡管國家利益和集體利益、社會公共利益經(jīng)常交叉重疊，但也不能因此就把社會公共利益等同于國家利益。盡管我國特有的政治學把國家利益、集體利益和社會公共利益依照公有制觀念都當作了公益，但在法學上也不能因此就僅僅依照“公益”的表面詞語把之當作國家利益。其實，公益訴訟捍衛(wèi)的公共利益與群體訴訟捍衛(wèi)的群體利益歸根結(jié)底都是私益，只不過是更大范圍內(nèi)的私益，只不過群體訴訟捍衛(wèi)的是特定多數(shù)人的私益，公益訴訟捍衛(wèi)的是不特定多數(shù)人的私益。由于是本質(zhì)上的私益之訴，因此公益訴訟可以被規(guī)定在民事訴訟法典中。另一方面依照學者們的見解，這些利益之間也是有區(qū)別的。我國有學者認為應當謹慎區(qū)分個人利益、國家利益和公共利益的概念和界限。*參見賀海仁：《公益訴訟的時代困境及其內(nèi)在價值》，載《法律適用》2012年第4期。國家由國家機器組成、由政府作為代表，作為凌駕于社會之上的政府又具有自己獨立的利益，如政府的權(quán)威、政府組成人員的整體利益等。這種獨立的利益往往以國家利益的名義出現(xiàn)，因而與公共利益是分離的。國家利益是個人利益與公共利益相矛盾的必然產(chǎn)物，介乎于公共利益和個人利益之間。*參見王太高：《公共利益范疇研究》，載《南京社會科學》2005年第7期。日本學者小島武司指出“與少數(shù)人相關(guān)的‘私益’受到了最大限度的保護，‘國益’是依據(jù)法律受到保護，但是，‘公共利益’往往被人們忽視。為了糾正這一不平衡現(xiàn)象，很有必要站在公共立場，大力倡導公共利益?！?[日]小島武司：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第40-41頁。這就是說自然人、法人和其他組織的私益和國家的國益都有各自的歸屬主體，都受到了法律的保護，唯一被忽視的公益尚無歸屬主體尚須法律保護。美國學者博登海默認為個人利益(individual interests)是指直接涉及個人生活并以個人生活的名義所提出的主張、要求或愿望；公共利益(public interests)是指涉及政治組織的生活并以政治組織的名義提出的主張、要求或愿望；社會利益(Social interests)是指涉及文明社會的社會生活并以這種生活的名義提出的主張、要求或愿望。*參見[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第147頁。這里的個人利益應含自然人、法人和其他組織的利益，因為法人、其他組織都是擬制的自然人。這里的社會利益就是我們說的公共利益，而這里的public interests卻不能望文生義地翻譯為公共利益，按其論述恰恰是我們說的國家利益。盡管翻譯有誤，但還是說明了實體法上的國家利益、公共利益和個人利益是有區(qū)別的，因而程序法上的起訴形式也是有區(qū)別的。對此，古羅馬法學家烏爾比安早就指出保護國家利益的法律屬于公法，保護私人利益的法律屬于私法，訴訟也因此而分為“公訴”和“私訴”兩種?！肮V”是對有關(guān)國家利益案件的審查，是涉及國家利益的訴訟；“私訴”是對有關(guān)個人利益案件的審查，是涉及私人利害關(guān)系的訴訟。*轉(zhuǎn)引自湯維建：《論檢察機關(guān)提起民事公益訴訟》，載《中國司法》2010年第1期。在此保護國家利益的公訴和保護私人利益的私訴之外的公共利益卻未被提及，因此引用古羅馬任何公民都可以國家的名義提起旨在保護國家利益的訴訟之例子來論述公益訴訟的起源是不正確的，那是國家公訴而不是公益訴訟。同樣《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第17條規(guī)定“在制定法另有規(guī)定的情形下，對于保護他人利益的案件可以以美國政府的名義提起訴訟”，*轉(zhuǎn)引自蔡彥敏：《中國環(huán)境民事公益訴訟的檢察擔當》，載《中外法學》2011年第1期。既然是以國家的名義提起的訴訟，那就是國家公訴，而不是公益訴訟。公益訴訟本質(zhì)上仍是私益訴訟，只不過是為了不特定多數(shù)人的私益起訴而已。公益訴訟只是隨著大工業(yè)的發(fā)展、大規(guī)模侵害公共利益事件的發(fā)生于二十世紀七十年代才產(chǎn)生的，是一種學界統(tǒng)稱的現(xiàn)代型訴訟。

第二，民事公益訴訟不是動用公權(quán)力的起訴，因而不是民事公訴。(1)公訴由于是為了保護國家利益而由國家提起的訴訟，因而是動用公權(quán)力的訴訟。公益訴訟則只是為了保護社會公共利益而提起的訴訟，即使由檢察機關(guān)、行政機關(guān)提起訴訟，也不是以國家的名義而是以其自己的名義提起的訴訟，是未動用公權(quán)力的訴訟，因而不是公訴。除非像上述古羅馬和美國法例那樣規(guī)定有關(guān)機關(guān)、有關(guān)組織或公民可以以國家的名義提起的訴訟才叫公訴。而我國《民事訴訟法》第55條對公益訴訟根本就未規(guī)定可以以國家的名義起訴，因而不是民事公訴，只是公益訴訟。(2)公訴是強制的，除對法定的特別情形可以決定不起訴外，連決定免予起訴也是不行的，就是說是必須起訴的，不適用處分原則，不可和解和調(diào)解，除非是附帶民事訴訟。即使最新規(guī)定的刑事和解也僅只涉及輕微型犯罪的處罰而非起訴，也就是說只是個特例。公益訴訟則實行處分原則，不告不理，符合法律規(guī)定的少數(shù)情況下可以撤訴、和解、調(diào)解和變更訴請。(3)公訴是壟斷的，只能由專門的國家機關(guān)或其授權(quán)的組織、個人提起，在古羅馬和古法國都有授權(quán)個人提起公訴的史例，但凡須提起公訴，受害人和其他機關(guān)、組織的起訴權(quán)就被排斥了。公益訴訟卻不是這種情形，即使檢察機關(guān)提起公益訴訟，也不能排斥行政機關(guān)、公民的公益訴訟起訴權(quán)。為了鼓勵民事公益訴訟，其起訴主體往往被規(guī)定為多元的，*參見江偉、楊劍：《檢察機關(guān)提起民事公益訴訟若干問題探討》，載《國家檢察官學院學報》2005年第5期。而且當有社會組織或公民提起民事公益訴訟時，檢察機關(guān)或行政機關(guān)的訴權(quán)反而是被排斥的。(4)公訴實行辯護原則，不實行當事人平等原則，比如在刑事公訴中被告只能就罪與非罪、重罪與輕罪為自己進行單向辯解，而不能與公訴機關(guān)進行雙向的平等辯論，更不能反訴公訴機關(guān)，這是因為國家與被告是自上而下的縱向管理關(guān)系，而不是平等的民事主體，更因為國家公訴人與刑事被告并不處于同一刑事實體法律關(guān)系之中。民事公益訴訟則實行當事人平等原則、辯論原則，即使是檢察機關(guān)、行政機關(guān)提起民事公益訴訟，它們也只是和被告平等的訴訟主體，因此可以進行平等的雙向辯論，在私益訴訟主體與民事公益訴訟主體共同提起訴訟的情況下，還可被反訴，只有在民事公益訴訟原告不是實體權(quán)利主體而只是程序當事人的情形下才不能被現(xiàn)實可能地反訴。*同③。(5)如果把《民事訴訟法》第55條中法定機關(guān)提起公益訴訟理解為是公權(quán)力機關(guān)的國家行為、公訴行為，那么法定的有關(guān)組織提起公益訴訟也是公權(quán)力機關(guān)的國家行為、公訴行為嗎？還有將來修法時如新增公民有權(quán)提起公益訴訟就更難理解了，公民提起的公益訴訟也是公權(quán)力行為、公訴行為嗎？如不是，那么法定機關(guān)與公民共同提起公益訴訟，是不是國家行為與私人行為、公訴與公益訴訟或私訴的共同原告的共同訴訟呢？這還叫共同訴訟嗎？是必要共同訴訟還是普通共同訴訟？是必要共同訴訟的話，是固有的必要共同訴訟還是類似的必要共同訴訟？是普通共同訴訟的話，能不能分別起訴分別審判？可見不能把民事公益訴訟理解為國家公訴，否則邏輯上就難以周延。

第三，民事公益訴訟歸根結(jié)底是為不特定多數(shù)人的私益而訴，不是民事公訴，因而應交納訴訟費用。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第213條規(guī)定“原告應當預交而未預交案件受理費，人民法院應當通知其預交，通知后仍不預交或者申請減、緩、免未獲批準而仍不預交的，裁定按撤訴處理?！泵袷鹿嬖V訟也應該適用該規(guī)定，因為其在性質(zhì)上完全不是國務(wù)院《訴訟費用交納辦法》(以下簡稱《訟費辦法》)第8、9和27條規(guī)定的不交訴訟費用的類似情形。交納訴訟費用是民事訴訟的起訴要件或訴權(quán)行使要件，有此要件還可一定程度上減少濫訴。*參見江偉、楊劍：《檢察機關(guān)提起民事公益訴訟若干問題探討》，載《國家檢察官學院學報》2005年第5期。如果按少數(shù)學者的建議把不交訴訟費用作為公益訴訟的激勵機制，敗訴也不用承擔對方的訴訟成本，那就不是激勵機制而是濫訴機制了，就無法體現(xiàn)當事人平等原則。多數(shù)學者基于公益訴訟的公益性提出原告在起訴時可以緩交，在被告敗訴時由被告負擔，在原告敗訴時法院可判決由有關(guān)公益基金支付等建議，*參見江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013年版，第163頁；孫佑海：《對修改后的〈民事訴訟法〉中公益訴訟制度的理解》，載《法學雜志》2012年第12 期。倒是可行的。另外，最高人民法院關(guān)于《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第22條規(guī)定檢察院提起公益訴訟的免交訴訟費用，不應該如此規(guī)定，因為免交是本應該交，只是依法定情形而免交，不交則是本來就依法不交。還有，法定的有關(guān)組織提起公益訴訟的沒有緩交或免交的任何規(guī)定。與之相反，真正的公訴則是一律不交訴訟費用的，因為國家為了國家利益而到國家的法院解決糾紛，就是在自己家里花費，不用另行交費。

第四，民事公益訴訟終審裁判的強制執(zhí)行應當另行申請，這是其處分性的表現(xiàn)，而民事公訴裁判的強制執(zhí)行則不用另行申請，這是其強制性的表現(xiàn)。像刑事公訴中的主刑和附加刑的強制執(zhí)行就絕對不須申請，罰金、沒收財產(chǎn)等涉錢的刑事裁判都是移送執(zhí)行而不是申請執(zhí)行。這是因為：(1)依照訴的類型和訴請內(nèi)容，可把訴分為給付之訴，確認之訴和形成之訴。確認之訴的判決是確認判決，敗訴的給付之訴和形成之訴的判決也是確認判決，勝訴的形成之訴的判決是形成判決。確認判決和形成判決都不須強制執(zhí)行。勝訴的給付之訴的判決就是給付判決，唯有給付判決不被自動履行時才需要強制執(zhí)行，但其強制執(zhí)行都應經(jīng)申請執(zhí)行，有關(guān)司法解釋及司法文件規(guī)定的移送執(zhí)行是違反處分原則的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第32條規(guī)定的移送執(zhí)行顯然不對。如果說因為這條規(guī)定而斷言公益訴訟就是公訴，那么有關(guān)司法解釋就給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費以及刑事附帶民事訴訟這些私益訴訟的裁判也規(guī)定為移送執(zhí)行，又應如何解釋呢？2000年前的大陸法系國家，其民事公益訴訟的訴請內(nèi)容限于恢復原狀、停止侵權(quán)、排除妨礙、消除影響、賠禮道歉等作為和不作為的請求，而限制損害賠償訴請。這是因為作為之訴、不作為之訴和撤銷之訴等案件舉證不復雜，程序易操作，而賠償之訴在舉證責任、賠償數(shù)額、賠償金的歸屬與分配等方面存在難題。隨著人們發(fā)現(xiàn)巨額賠償和巨額制裁可以給原告以經(jīng)濟激勵，可以改善公益，立法者對于損害賠償功能也有了新的認識，于是開始新的制度設(shè)計——通過訴訟擔當理論授權(quán)有限的有信用的作為非利害關(guān)系當事人的社會團體提起包含損害賠償訴請的民事公益訴訟。這就找到了兼容于傳統(tǒng)民事訴訟理論的程序技術(shù)，其結(jié)果是大陸法系國家經(jīng)歷了由完全排除損害賠償型民事公益訴訟到目前部分國家有限承認的發(fā)展過程。*參見劉學在：《請求損害賠償之團體訴訟制度研究》，載《法學家》2011年第6期；江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013年版，第159-160頁。(2)民事公益訴訟終究是民事訴訟，實行處分原則，不實行國家全面的強制的干預。雖然有關(guān)司法解釋規(guī)定了和解、調(diào)解和自認等自由處分應受到一定限制，但畢竟未完全排除處分原則的適用。總之，處分原則對公益訴訟是相對適用，而對公訴則是絕對不得適用；(3)申請執(zhí)行和提起訴訟是相似性質(zhì)的事，都是在啟動程序。既然不能強制原告提起民事公益訴訟，當然也就不能強制勝訴方申請執(zhí)行，更不能拋開申請執(zhí)行而主動移送執(zhí)行。不告不理這一處分原則的基本內(nèi)容還是應該遵守的，否則就成了公訴。

二、民事公益訴訟不是群體訴訟

不少學者把公益訴訟混同于群體訴訟，*相關(guān)論述可參見肖建華、唐玉富：《公益訴訟與和諧社會——以群體訴訟為考察對象》，載《法學論壇》2006年第5期；肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究》，載《中國法學》2007年第5期；顏運秋、周曉明：《公益訴訟制度比較研究》，載《法治研究》2011年第11期?；蛟S是因為二者之間有聯(lián)系和交叉，特別是當把關(guān)注點放在德國的團體訴訟貌似美國的集團訴訟上時。其實美國的集團訴訟只是群體訴訟，是特定多數(shù)人的訴訟被受案法院擬制為一個集團，*參見江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013年版，第140頁。但終歸是為了特定多數(shù)人的私益進行的訴訟。德國的團體訴訟則不是群體訴訟，而是法定的團體提起的典型的公益訴訟，是為了不特定多數(shù)人的公益進行的訴訟。*參見顏運秋、周曉明：《公益訴訟制度比較研究》，載《法治研究》2011年第11期。這就類似于我國《民事訴訟法》第55條中法定的有關(guān)組織提起的公益訴訟一樣。群體訴訟既然是為了私益提起的訴訟，適格的當事人當然就有訴的利益，就是利害關(guān)系當事人，只不過當事人眾多以至于成為群體，但又都是特定的具體的。公益訴訟則是為了公益提起的訴訟，原告無訴的利益，因此不是利害關(guān)系當事人，只不過是程序當事人，而且一般不會眾多到以至于成為群體。

不少學者把公益訴訟混同于群體訴訟，還或許是因為對我國《民事訴訟法》規(guī)定的錯覺。該法第55條不僅將公益訴訟規(guī)定于“當事人”部分，而且緊隨第53條規(guī)定的人數(shù)確定的群體訴訟和第54條規(guī)定的人數(shù)不確定的群體訴訟之后。這也會導致人們從表層上認為群體訴訟和公益訴訟都是人數(shù)眾多的訴訟。二者有極強的相似性，但其實二者之間更有本質(zhì)的區(qū)別。

第一，公益訴訟人是為了公益而進行訴訟，群體訴訟人則是為了私益而進行訴訟。*參見楊嚴炎：《論公益訴訟與群體訴訟的關(guān)系》，載《政治與法律》2010年第9期。公益盡管被學者們做出不同的解釋，但如前所述不是國家利益，因為國家利益的主體是國家，由有關(guān)的國家機關(guān)作為代表并進行保護，更不是某個或某些特定自然人、法人或其他組織的私人利益，因為私人利益的主體是具體的特定的個人或單位。公益之所以成為公益主要就在于其主體是不特定的不具體的或者說是沒有主體的。*參見張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學》2013年第4期。群體訴訟則不同，是多數(shù)當事人為了自己的私益而進行的訴訟。人數(shù)再多，只要能特定化，就不是為了公益進行的訴訟，換言之，特定多數(shù)當事人的私益的總和也不等于公益，所進行的訴訟也不是公益訴訟。有學者說“一般情形下，群體訴訟涉及到不特定多數(shù)人的利益，又可將其涵攝到現(xiàn)行法律規(guī)范中。當然，很多的群體訴訟，法律也很難及時作出規(guī)制。因此，公益訴訟和群體訴訟既存在交叉，又相互分離。因公益訴訟樣態(tài)的新型性，法律還無法對此作出適時合理的規(guī)范，所以公益訴訟往往借助于群體訴訟機制予以實現(xiàn)?！?肖建華、唐玉富：《公益訴訟與和諧社會——以群體訴訟為考察對象》，載《法學論壇》2006年第5期。這就混同了群體訴訟和公益訴訟。群體訴訟都涉及的是特定多數(shù)人的利益，群體訴訟本質(zhì)上是共同訴訟，只是人數(shù)更多?！睹袷略V訟法》第53條規(guī)定的是人數(shù)確定的群體訴訟，或者是一方或雙方是10人以上就同一訴訟標的進行的共同訴訟，因而本質(zhì)上是必要共同訴訟，或者是一方或雙方是10人以上就同類訴訟標的進行的共同訴訟，因而本質(zhì)上是普通共同訴訟。這種群體訴訟理論上也可成為包含全國人民在內(nèi)的共同訴訟，但即使人數(shù)如此之多也仍是特定的多數(shù)人。名詞上雖然被稱之為人數(shù)不確定的群體訴訟，但第54條規(guī)定的是“當事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記?！边@就是說其人數(shù)的不確定只是指起訴時的不確定，經(jīng)過公告、登記或下判后的新人起訴，經(jīng)過起訴人的先后起訴，即使人數(shù)再多也還是要最終變?yōu)槿藬?shù)確定的群體訴訟，也還是為了其私益進行的訴訟。這就根本不同于公益訴訟，公益訴訟既是為了不特定多數(shù)人的公共利益而進行的訴訟，也就無法查明和確定權(quán)益受損的實際人數(shù)。

第二，公益訴訟人無訴的利益，群體訴訟人則有訴的利益。日本學者谷口安平認為所謂訴的利益“乃原告謀求判決時的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟追行利益與成為訴訟對象的權(quán)利或者作為法律內(nèi)容的實體性利益以及原告的勝訴利益是有區(qū)別的，它是原告所主張的利益(原告認為這種利益存在而作出主張)面臨危險和不安時，為了祛除這種危險和不安而訴諸于法的手段即訴訟，從而謀求判決的利益及必要，這種利益由于原告主張的實體利益現(xiàn)實地陷入危險和不安時才得以產(chǎn)生?！?[日]谷口安平：《程序正義與訴訟》(增補本)，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第188頁。這就是說訴的利益不是訴訟中的實體權(quán)利，也不是勝訴后的實體權(quán)利，更不是訴訟外的實體權(quán)利，而是向法院聲稱自己的實體權(quán)利被危及而訴請解決的權(quán)利，也即為自己實體權(quán)利而起訴的必要性和緊迫性。按此解釋，公益訴訟人不是為自己的實體權(quán)利被危及而起訴，而是為了公共利益的被危及而起訴，因而沒有訴的利益。那種為了自己私益而兼顧公益的訴訟本質(zhì)上仍然是私益訴訟，有訴的利益，但卻是傳統(tǒng)型訴訟，而不是現(xiàn)代型訴訟，更不是公益訴訟。*參見曾于生：《關(guān)于公益訴訟的若干理論問題反思》，載《華東師范大學學報(哲學社會科學版)》2012年第6期。相反，群體訴訟人是為了自己的實體權(quán)利或私人利益被危及而起訴，因而有訴的利益。公益訴訟人成為適格的當事人確實是依據(jù)訴訟信托(或訴訟擔當)理論，但也僅只是依據(jù)訴訟信托理論而不是倚仗訴的利益理論的支撐，因為其本無訴的利益，無須以訴的利益作為要件。值得一提的是，谷口安平先生上述對訴的利益的解釋也不全面。訴的利益不只是原告有，被告也有，比如請求駁回原告的訴請，在被告有此種訴的利益的情形下，原告要撤訴就必須經(jīng)被告同意，否則原告撤訴后還會精心準備以另行起訴，給被告不斷造成訴累。大陸法系國家的多數(shù)立法例都規(guī)定了被告的如此訴的利益。*相關(guān)論述參見 [德]漢斯—約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第154-155頁；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第187—188頁；[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第225、228頁。

第三，公益訴訟人是權(quán)利保護當事人或程序當事人，群體訴訟人則是利害關(guān)系當事人。正因為公益訴訟人為了公益進行訴訟，沒有自己訴的利益，不是實體權(quán)益的享有者，因而只能通過法定的訴訟擔當而成為適格的權(quán)利保護當事人或程序當事人，而僅作為這種當事人的公益訴訟的原告，被告是不能對其提出反訴的，即使反訴也成了客觀不能。與之相反，正因為群體訴訟人是為了自己的私益進行訴訟，有自己訴的利益，是實體權(quán)益的享有者，是利害關(guān)系當事人，因而沒有必要進行訴訟擔當。可是有學者卻認為“群體訴訟擴大了訴訟主體的資格，訴訟主體平等地通過司法和參與訴訟獲得制度保障。訴權(quán)是一項憲法性基本權(quán)利，每個人都有權(quán)行使。德國團體訴訟的團體可能與訴訟并沒有法律上的利害關(guān)系，但是特定的單行法賦予其訴訟主體資格，就使得該團體可以進入并且參與訴訟，訴訟信托理論實質(zhì)上擴大了訴訟主體資格。”*肖建華、唐玉富：《公益訴訟與和諧社會——以群體訴訟為考察對象》，載《法學論壇》2006年第5期。在此，認為“群體訴訟擴大了訴訟主體的資格；訴訟信托理論實質(zhì)上擴大了訴訟主體資格”，是有失偏頗的。群體訴訟人本來就是利害關(guān)系當事人，本來就是適格的當事人，本質(zhì)上就是人數(shù)眾多的共同訴訟人，不須通過訴訟信托或訴訟擔當?shù)臄U大就可有訴訟主體資格。認為“德國團體訴訟的團體可能與訴訟并沒有法律上的利害關(guān)系，但是特定的單行法賦予其訴訟主體資格，就使得該團體可以進入并且參與訴訟”，這混淆了群體訴訟和公益訴訟。既然德國團體與訴訟并沒有法律上的利害關(guān)系而要通過特定的單行法賦予其訴訟主體資格，就不是利害關(guān)系當事人，不是群體訴訟人，其訴訟也就不可能是眾多團體一起進行的群體訴訟，而只會是單一團體進行的單一訴訟或少數(shù)團體一起進行的共同訴訟。其實德國團體訴訟本質(zhì)上就是公益訴訟。*參見楊嚴炎：《論公益訴訟與群體訴訟的關(guān)系》，載《政治與法律》2010年第9期。與此類似，我國《民事訴訟法》第55條也規(guī)定法定的有關(guān)組織可以提起公益訴訟，此之“有關(guān)組織”也是與訴訟沒有法律上的利害關(guān)系的團體。正是因為公益訴訟人與訴訟沒有法律上的利害關(guān)系，所以要通過法定的訴訟信托或訴訟擔當來擴大其訴訟主體資格。總之，訴訟信托或訴訟擔當理論擴大的是公益訴訟人的訴訟主體資格，而不是群體訴訟人的訴訟主體資格。

第四，公益訴訟人一般是單一訴訟人或共同訴訟人，群體訴訟人則是人數(shù)眾多沒有上限的眾多訴訟人。*同④。公益訴訟是為了公共利益的訴訟，受損的不特定的多數(shù)人或處于無法查明的隱性狀態(tài)，或因?qū)嶋H損害微小、訴訟成本巨大而不愿提起私益訴訟，只好由法定的機關(guān)、組織或公民提起公益訴訟。其中，在只能由法定的機關(guān)或組織提起公益訴訟的立法例中，只會出現(xiàn)單一訴訟或共同訴訟，而不會出現(xiàn)群體訴訟，因為有公益的相關(guān)職責、功能定位和資歷規(guī)模且由法律規(guī)定享有公益訴訟訴權(quán)的機關(guān)、組織不可能是不計其數(shù)的。另外，在法定的機關(guān)、組織或公民都可提起公益訴訟的立法例中(如美國法例)，除了會出現(xiàn)單一訴訟或共同訴訟外，理論上可能會出現(xiàn)以群體訴訟形式進行的公益訴訟，實際上卻不大會出現(xiàn)這種訴訟。真正的群體訴訟一定是人數(shù)眾多的多數(shù)人訴訟，多到了沒有任何法庭能容納的地步而只好以美式的集團訴訟、日式的選定當事人訴訟和中式的代表人訴訟等形式進行。由于涉及私益之爭，都是利害關(guān)系當事人，不管以哪種形式進行，那些被代表的利害關(guān)系當事人也仍是利害關(guān)系當事人，因此始終是規(guī)模性的訴訟。

第五，公益訴訟人是訴訟擔當人，群體訴訟的訴訟代表人則不是訴訟擔當人。公益訴訟人為公益而訴，沒有自己訴的利益，只是權(quán)利保護當事人或程序當事人而已，但卻是通過擴大當事人能力(民事訴訟權(quán)利能力)的法律規(guī)定而成其為適格當事人，因而也就成為法定的訴訟擔當人，被擔當人則是隱性的不特定的眾多權(quán)益受損者們，他們是不參加訴訟的。如果說公益訴訟人也算不特定公眾的一種訴訟代表人，那這種訴訟代表人也只是法定的訴訟擔當人。與之相反，群體訴訟的訴訟代表人既為自己的私益而訴，也為被代表人的私益而訴，有訴的利益，是利害關(guān)系當事人，只不過作為代表人又是首席的利害關(guān)系當事人而已，而且雖有代表人訴訟，但被代表人也仍是利害關(guān)系當事人，仍在參加訴訟，因此這種訴訟代表人是推選的但卻并不是約定的訴訟擔當人。然而有學者認為：“我國實行代表人訴訟，其又分為人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟兩種。訴訟代表人也必須與訴訟具有共同的訴的利益，其所實施的訴訟行為對所有的當事人都產(chǎn)生效力，但是如若進行實體權(quán)利的處分，則必須征得所代表的當事人的同意，可見，我國的代表人訴訟是不完全的訴訟擔當?！?肖建華、唐玉富：《公益訴訟與和諧社會——以群體訴訟為考察對象》，載《法學論壇》2006年第5期。其實根據(jù)《民事訴訟法》第53、54條和《民訴法解釋》第77、76條的規(guī)定，人數(shù)不確定的群體訴訟屬普通共同訴訟，其訴訟代表人的產(chǎn)生方式是選定、商定和指定(存在先后適用順序)；至于人數(shù)確定的群體訴訟既可能屬必要共同訴訟也可能屬普通共同訴訟，其訴訟代表人的產(chǎn)生方式是：共同推選或部分推選。既然被代表人仍然是有利害關(guān)系的共同訴訟人，主要通過各自處分自己的實體權(quán)利來進行訴訟，而根本不是退出訴訟由訴訟代表人以其自己的名義進行訴訟擔當，更不可能由其進行完全的訴訟擔當，而只是類似于一般授權(quán)的委托代理。而在人數(shù)確定的群體訴訟中，既然推選不出代表人的當事人還可自己參加或另行起訴，進行完全的自我訴訟，則連一般授權(quán)的委托代理都不算，更不用說是訴訟代表人的訴訟擔當。

三、民事公益訴訟是法定訴訟擔當人的訴訟

有學者認為是訴的利益理論的發(fā)展才使公益訴訟成為現(xiàn)實，“訴的利益理論極大地擴大了當事人適格的范圍?？梢哉f，訴的利益理論滿足了公益訴訟主體資格多元化的需要”*肖建華、唐玉富：《公益訴訟的建構(gòu)》，載《安徽商貿(mào)職業(yè)技術(shù)學院學報(社會科學版)》2006年第1期。。筆者以為正好相反，訴的利益既然是決定客觀的訴訟標的的適格與否的要件，則所有現(xiàn)實的公益侵害都屬民事侵權(quán)案件，不是想象的公益侵害案件，訴請對其做出本案判決的必要性、緊迫性和有效性就都是適格的。*在大陸法系國家，對案件實體問題的裁判叫本案判決，對案件程序問題的裁判叫訴訟判決(相當于我國裁定)。更何況還有人認為訴的利益要件只是一般民事訴訟的要件，而不是公益訴訟的要件。在德國民事訴訟的上訴*德國立法例中的上訴是指對判決的二審控訴、三審上告和對裁定的二審即時抗告、三審法律抗告。中“不服及不服額”就只是一般民事訴訟的訴的利益，但卻不是公益訴訟的訴的利益?！安环?Beschwer)——作為權(quán)利保護利益的特殊表現(xiàn)形式——是法律未普遍提及的上訴的合法性要件之一”，但在公益訴訟中，“在‘全部法律秩序的職能機構(gòu)’，例如行政管理機構(gòu)，可以成為原告因而也能成為上訴人的情況，‘不服’對其來說不是上訴的前提條件(例如在撤銷婚姻的訴訟中)”*[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第367頁。。其實不僅公益訴訟的上訴程序不以訴的利益為要件，其一審程序亦然。又有學者認為是當事人適格和訴的利益兩個理論的發(fā)展才使公益訴訟成為現(xiàn)實。*參見齊樹潔、蘇婷婷：《公益訴訟與當事人適格之擴張——〈烏蘇里船歌〉案評析》，載《廈門大學法律評論(第8輯)》，廈門大學出版社2004年版，第154頁。筆者以為即使把兩個理論結(jié)合起來，把什么當事人對什么訴訟標的算有其利益，那也還是當事人適格與否的問題，而不是訴的利益或訴訟標的適格與否的問題。與公益訴訟的訴訟標的沒有利害關(guān)系，具有或沒有管理權(quán)的主體，只要法律允許都可提起公益訴訟。換言之，是法律擴大當事人適格的范圍才使公益訴訟成為現(xiàn)實。不過也有其限制的一面。法律又如何限制呢？當事人適格要件既然是主觀的當事人適格與否，則不是所有的人都有權(quán)提起公益訴訟，否則會導致濫訴，而只能由適格的當事人提起這種訴訟。那么利害關(guān)系人是不是公益訴訟的適格原告呢？一方面公益訴訟只是私益訴訟的補充和特例，能提起私益訴訟的就沒必要提起公益訴訟，提起了公益訴訟的也不能妨礙私益訴訟的提起。利害關(guān)系人要提起訴訟，最適宜提起私益訴訟。另一方面公益損害的受害人是不特定的、廣泛的、分散的，甚至是無法查找的，個人損害程度又可能是微小的，因而利害關(guān)系人常常不愿起訴。正是因為如此，法律才創(chuàng)設(shè)公益訴訟。立法者通過法律創(chuàng)新，賦予前者即權(quán)利保護當事人以公益訴訟權(quán)，賦予后者即程序當事人以公益訴訟權(quán)，它們或他們依法提起的公益訴訟就是法定訴訟擔當人提起的訴訟。

訴訟擔當(Proze?standschaft)是指第三人替代民事權(quán)利或法律關(guān)系的主體以適格當事人的身份行使訴訟實施權(quán)，而該民事權(quán)利或法律關(guān)系的真正主體不參與訴訟卻要承擔裁判的結(jié)果。此種既判力從訴訟擔當人擴張到被擔當人的情形是既判力在主體上的擴張之一。*參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第208、489頁；[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1178頁。對于自己的案件無疑都有訴訟實施權(quán)(Proze?führungsrecht)，這不是訴訟實施權(quán)概念的重點，對于別人的案件在適格的訴訟擔當?shù)惹樾蜗虏庞性V訟實施權(quán)，這才是訴訟實施權(quán)概念的重點。*相關(guān)論述可參見 [德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第286頁；[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第105頁；[德]漢斯—約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第74頁。不適格的訴訟擔當不僅沒有訴訟實施權(quán)而且是對他人事務(wù)的非法干預，原判會成為無效判決，還會引起民事權(quán)利或法律關(guān)系的真正主體的損害賠償之訴*參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第215頁。。適格的訴訟擔當分為法定的訴訟擔當和約定的訴訟擔當(任意的訴訟擔當)，在日本“任意的訴訟擔當有時候也被稱為訴訟信托，但由于與信托法第一一條所規(guī)定的‘訴訟信托’有混淆之虞，故而還是應當避免該稱謂”*[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第208、211頁。。在我國臺灣地區(qū)也有人認為訴訟擔當多半基于法定的而不是意定的，而“訴訟信托”容易與意定的“信托行為”混淆，因而建議只使用“訴訟擔當”概念。*參見張遒良：《民事訴訟當事人適格問題之研究》，載《民事訴訟法論文選輯(上)》，五南圖書出版公司1984版，第260-261頁。在我國卻有學者或認為兩個概念基本等同，*參見江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013年版，第123頁?；蛘J為訴訟信托概念涵蓋或優(yōu)于訴訟擔當概念：“訴訟信托可視為‘訴權(quán)保全’的程序技術(shù)手段之一，它不是訴訟擔當或訴訟承擔所能夠容納的訴訟制度，而是具有其獨立的訴訟法意義。訴訟信托的最大特點是，當事人不僅享有法律規(guī)定的實體利益，而且享有為實體利益提起訴訟的權(quán)利，并且訴訟信托的實體利益是一種公共利益”*齊樹潔、蘇婷婷：《公益訴訟與當事人適格之擴張》，載《現(xiàn)代法學》2005年第5期。。筆者以為，第一，訴訟信托只是約定的訴訟擔當，既如此，用訴訟擔當概念就可以涵蓋訴訟信托了，因為訴訟擔當概念包含且不僅包含約定的訴訟擔當還另含法定的訴訟擔當。第二，訴訟信托人享有法律規(guī)定的實體利益，豈不成了利害關(guān)系當事人了？如本就是利害關(guān)系當事人還需要信托嗎？還需要法律擴大當事人適格的范圍嗎？“訴訟信托”的信托標的是訴訟還是兼有實體？如并未信托實體，則被告不能對信托人或擔當人本人進行反訴，像公益訴訟中、代位權(quán)訴訟中對公益訴訟人和代位權(quán)人就不能現(xiàn)實地反訴。第三，其實訴訟信托所信托的標的只是訴訟，不僅包含有關(guān)國家利益的公訴和有關(guān)公共利益的公益訴訟，也包含有關(guān)私人利益的私益訴訟，而不是所謂“訴訟信托的實體利益是一種公共利益”及有關(guān)公共利益的公益訴訟。

任意的訴訟擔當，最常見的是日本群體訴訟中的選定當事人制度。全體訴訟人叫選定人，被選定作為代表的人叫選定當事人?！霸V訟系屬后的選定，使選定人當然地退出訴訟”*[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第560頁。，這叫訴訟脫退。完成這種脫退后由選定當事人以其自己的名義進行訴訟。如前所述，在與之類似的我國代表人訴訟中，群體訴訟人在推選出其訴訟代表人后成了被代表人，但并不退出訴訟，并不喪失訴訟主體資格，訴訟代表人不能以自己的名義而只能以全體的名義進行訴訟?？梢娢覈七x訴訟代表人并不是約定訴訟擔當，代表人訴訟不是訴訟擔當人的訴訟。不過，即使日本的選定當事人訴訟也不是公益訴訟，而是私益訴訟，是更大范圍內(nèi)的特定多數(shù)當事人們的私益訴訟，且范圍再大，只要還是特定當事人們的訴訟也還是不等于公益訴訟。大陸法系國家任意的訴訟擔當，還有一種常見情形就是訴訟系屬后法庭辯論終結(jié)前轉(zhuǎn)讓涉訴財物或其請求權(quán)。對這種訴訟中的財物或其請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓，法律采取了二而一的選擇。有的國家比如日本采取訴訟承繼主義，讓受讓方進入訴訟，而轉(zhuǎn)讓方進行訴訟脫退，不進行任意的訴訟擔當。受讓方或以自己起訴的方式進入訴訟，此即參加承繼，或由轉(zhuǎn)讓方的對方當事人申請其加入的方式進入訴訟，此即引受承繼。有的國家如德國則主要采取當事人恒定主義，*在德國法例中，例外情況下，訴訟系屬后發(fā)生涉訴財物或其請求權(quán)轉(zhuǎn)讓的，只要轉(zhuǎn)讓方的對方當事人同意，也可把受讓方引入訴訟，由受讓方取代轉(zhuǎn)讓方(轉(zhuǎn)讓方退出訴訟)，或由受讓方進行主參加。轉(zhuǎn)讓方并不進行訴訟脫退，由轉(zhuǎn)讓方替代受讓方進行訴訟，為受讓方進行任意的訴訟擔當，裁判既判力擴張到被擔當?shù)氖茏尫健２贿^，訴訟中的原當事人進行財物或其請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓，受讓方在具有不知轉(zhuǎn)讓標的實體權(quán)利歸誰所有和不知轉(zhuǎn)讓標的處于訴訟系屬的雙重善意時就不受裁判既判力的規(guī)制，就可善意取得，就不被訴訟擔當，反之在惡意受讓時，才被訴訟擔當，才被既判力擴張所規(guī)制。然而即使在當事人恒定主義的模式下，訴訟擔當人的訴訟也不是公益訴訟，仍是典型的私益訴訟。在我國，最常見的任意的訴訟擔當是《合伙企業(yè)法》第26條第2款規(guī)定的全體合伙人授權(quán)合伙負責人或合伙企業(yè)執(zhí)行人進行的訴訟擔當。不過卻也類似于法定代表人或法定代理人制度。大陸法系國家沒有法定代表人制度，企事業(yè)單位都實行法定代理人制度。這是因為按其法律思想，單位本身無行為能力，而單位又都是擬制的人，無行為能力的人都統(tǒng)一實行法定代理人制度。*相關(guān)論述可參見 [日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第119、125頁；[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第355頁。不論是什么制度，合伙企業(yè)負責人或合伙企業(yè)執(zhí)行人進行的訴訟擔當，仍是私益訴訟的擔當，而不是公益訴訟的擔當。正因為各種任意訴訟擔當都發(fā)生在私益訴訟中，因此強調(diào)律師代理制度的國家為了打擊法律掮客，都嚴格限制這種訴訟擔當。*參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第211-212頁。

為了被擔當人利益的法定訴訟擔當可分為對實體權(quán)利有管理權(quán)、處分權(quán)的人的法定的訴訟擔當和對實體權(quán)利無管理權(quán)、處分權(quán)的人的法定的訴訟擔當。前者之人因本有保護職責和管理職權(quán)而又被稱之為權(quán)利保護當事人*參見江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013年版，第114頁。或職務(wù)當事人*參見 [德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第247頁；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第209頁。，后者之人因本無保護職責和管理職權(quán)而又被稱之為程序當事人*參見江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013年版，第115頁。。作為權(quán)利保護當事人或職務(wù)當事人的訴訟擔當最常見的有我國法律規(guī)定的侵權(quán)案件中死者或胎兒的近親屬的訴訟擔當；*在大陸法系國家的許多立法例中胎兒本身是當事人，不需要被擔當，其近親屬只是訴訟保佐人或法定代理人。參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第265頁；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第99頁。被宣告失蹤者的財產(chǎn)代管人、遺囑執(zhí)行人和破產(chǎn)管理人等的訴訟擔當；集體勞動合同爭議案件中工會的訴訟擔當；無效婚姻案件中基層組織或其近親屬的訴訟擔當；公益訴訟中有關(guān)公益代表機關(guān)或公益組織的訴訟擔當?shù)鹊取Ｎ覈崞鸬脑V訟不是為維護不特定多數(shù)人的公共利益的公益訴訟，而是為維護特定職工的私人利益而提起的私益訴訟。同理，筆者認為基層組織作為訴訟擔當人所提起的無效婚姻之訴也不是公益訴訟，而只是為了私益而結(jié)果可能有利于公益的訴訟而已。作為程序當事人的訴訟擔當最常見的有法律規(guī)定的有我國民事訴訟法規(guī)定的選民資格案件中任何人的訴訟擔當(公民訴訟)、財產(chǎn)無主案件中任何人的訴訟擔當(公民訴訟)和美國立法例規(guī)定的公益訴訟案件中任何人的訴訟擔當(公民訴訟)等。*參見孫佑海：《對修改后的〈民事訴訟法〉中公益訴訟制度的理解》，載《法學雜志》2012年第12 期。在此，我國民事訴訟法對于公益訴訟尚未規(guī)定美國式的公民訴訟擔當或日本式的民眾訴訟擔當，*參見顏運秋、周曉明：《公益訴訟制度比較研究》，載《法治研究》2011年第11期。而財產(chǎn)無主案件雖屬非訴案件，但其公民訴訟擔當仍不失其為一種法定訴訟擔當，選民資格案件雖屬選舉法域而非典型民訴案件，但其公民訴訟擔當也不失其為一種法定訴訟擔當。不過筆者以為卻都是為了特定個人選舉或特定個人財產(chǎn)的私益訴訟，而不是為了不特定多數(shù)人的公益訴訟。最多也只是本只為私益而結(jié)果有利于公益的訴訟而已?？傊?，我國民事訴訟法中實際早已規(guī)定有利害關(guān)系當事人、權(quán)利保護當事人和程序當事人，后兩者的訴訟主要都是為了別人的訴訟，因而都是法定的訴訟擔當，但卻不都是公益訴訟。

不論權(quán)利保護當事人還是程序當事人提起公益訴訟，都是法律通過訴訟擔當理論的創(chuàng)新而突破了傳統(tǒng)當事人適格的理論，使之成為公益訴訟的適格當事人。作為權(quán)利保護當事人或程序當事人，當然不能適用民訴法第119第(一)項之“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，因為該項的原告是利害關(guān)系當事人，是對一般民事訴訟而言的。但要不要適用同條第(二)項“有明確的被告”的規(guī)定呢？換言之被告是利害關(guān)系當事人還是權(quán)利保護當事人甚或是程序當事人？如權(quán)利保護當事人可以作為被告，那么在環(huán)境民事公益訴訟、消費民事公益訴訟中除了環(huán)境污染者、消費者權(quán)益侵權(quán)者作為被告外，環(huán)境保護機關(guān)、消費者權(quán)益保護機關(guān)可以作為共同被告嗎？此似應另案作為行政訴訟的被告。如程序當事人可以作為被告，那么豈不是公共利益的非侵權(quán)者也可作為被告？其顯然不是適格的被告。由此看來公益訴訟的原告是權(quán)利保護當事人、程序當事人等法定訴訟擔當人，而被告只能是利害關(guān)系當事人。被告既不可能是法定的訴訟擔當人，也不允許通過意定成為任意的訴訟擔當人。

四、余論

民事訴訟解決特定主體之間的民事權(quán)利爭議，因而都有權(quán)利性、爭訟性和特定性，唯獨公益訴訟因其為了不特定多數(shù)人的公益而沒有特定性。*參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第181、206頁。唯此一例正好說明了其只是民事訴訟的補充和例外，*參見[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第119—120頁。甚至只是行政執(zhí)法和立法措施的補充和例外。首先，在司法上公益訴訟只是一種必要補充。司法實踐中能提起民事公訴就不要提起公益訴訟，能提起私益訴訟就不要提起公益訴訟，能提起群體訴訟(代表人訴訟)就不要提起公益訴訟，而且法院還應對公益訴訟人的法定訴訟擔當資格進行嚴格把關(guān)。作為一種新的法律制度，理論積累還顯嚴重不足，因此對其的學術(shù)研究當然應該熱情有余，但對其的司法實踐卻應該冷靜無度。要知道公共利益的損害盡管觸目驚心，但問題的解決卻不能只是依靠公益訴訟，否則就成了公益訴訟萬能論。其次，公益訴訟只是行政執(zhí)法的必要補充。解決不特定多數(shù)人的公共利益問題，行政執(zhí)法是一種最相適宜的主要措施。行政執(zhí)法具有最快速、最直接和最有效的獨特作用，在我國行政大于司法的現(xiàn)實下就更是這樣。只是由于行政執(zhí)法的供給不足、程序不嚴謹、某些不作為、地域限制性、示范范圍窄和標準統(tǒng)一差等不足，才以公益訴訟作為補充，但仍不可否認行政處理的巨大作用和獨特角色。再次，在立法上公益訴訟只是立法舉措的必要補充。統(tǒng)一立法是一個個單打獨斗的公益訴訟所無法比擬的，而公益訴訟也只是促進公益立法和公益行政的一種路徑而已。對于多發(fā)的嚴重的公益損害，人大代表和政協(xié)委員應該更多地通過立法建議形成議案促使立法機關(guān)及時立法，以便為行政處理提供縝密依據(jù)和堅實支撐。

[責任編輯：劉加良]

Subject:A Probe into the Concept of Civil Public Interest Litigation

Author & unit:ZHU Jingao

(School of Politics and Law, Guangdong University of Technology, Guangzhou Guangdong, 510090, China)

Civil public interest litigation isn’t civil public prosecution and not representative action (group litigation). Civil public prosecution is to protect the interest of state, group litigation is to protect the private interests of qualified majority, but civil public interest litigation is for the interests of non-qualified majority. The litigant of civil public interest litigation is the legal litigation undertaker of non- qualified majority, which he /she undertakes is lawsuit but not substantive right, so his or her legal qualification should be examine critically by court. There are many other essential differences among civil public prosecution, civil public interest litigation and group litigation. Do not file a public interest suit unless not able to file a private interest suit , a civil public prosecution or group litigation, because civil public interest litigation is just the exception and supplement of civil litigation. In addition, administrative law enforcement and legislation are the more important ways to protect public interest, so we should combine the three ways.

private interest litigation; group litigation; civil public prosecution; civil public interest litigation; litigation undertaking

2017-03-13

朱金高(1964-)，男，云南會澤人，廣東工業(yè)大學政法學院法律系副教授，研究方向：民事訴訟法。

D915.2

A

1009-8003(2017)03-0123-10