民法典中離婚冷靜期的適用依據(jù)及初步成果

摘要：自2021年1月起，民法典中離婚冷靜期的規(guī)定在爭議中開始實施，在探究實施離婚冷靜期的理論依據(jù)基礎(chǔ)上，對各省的2021年第一季度離婚率數(shù)據(jù)與2019年的同期離婚率數(shù)據(jù)進(jìn)行對比，發(fā)現(xiàn)離婚冷靜期在抑制高離婚率的過程中取得了初步成效。離婚冷靜期法律制度仍存在適用范圍不科學(xué)、冷靜期限無彈性以及適用次數(shù)未規(guī)定等問題。建議對離婚冷靜期法律制度進(jìn)行完善：（一）建立婚姻識別機(jī)制;（二）設(shè)置靈活的冷靜期限;（三）規(guī)定冷靜期的適用次數(shù)。

關(guān)鍵詞：離婚冷靜期;離婚干預(yù);制度完善

中圖分類號：D923.9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）24-0076-03

一、離婚冷靜期的概述

（一）離婚冷靜期的概念

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零七十七條①規(guī)定的是對離婚協(xié)商一致的當(dāng)事人雙方到民政部門辦理登記，并在30天后才能領(lǐng)取離婚證的情形。所以依據(jù)文義解釋，在此處探討的離婚冷靜期是適用于登記（協(xié)議）離婚中的，與推行家事審判改革在訴訟中正進(jìn)行試點的冷靜期相區(qū)分的離婚冷靜期。

登記離婚冷靜期是指，主體雙方對有關(guān)離婚等事項協(xié)商一致親自到民政部門進(jìn)行登記，國家對其離婚的自由意志進(jìn)行干預(yù)，并啟動30天的冷靜期限。

（二）離婚冷靜期的理論依據(jù)

不可否認(rèn)離婚冷靜期是對離婚程序的限制和門檻，但都保持在一定的限度范圍內(nèi)，并有相應(yīng)的理論依據(jù)作為支撐。18世紀(jì)法國的著名思想家孟德斯鳩說道：“在一個法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應(yīng)該做的事情?！盵1]這就意味著我們在法律之下享有的自由不是絕對的自由，我們的自由離不開國家權(quán)力的干預(yù)。

1.國家干預(yù)原則

國家干預(yù)分為消極干預(yù)和積極干預(yù)，消極干預(yù)是指一個人的行為不受任何約束，主體按其自由意志行使權(quán)利，除非其行使自由權(quán)利時侵犯其他主體的權(quán)利或是公共利益，國家則需要對其進(jìn)行限制，否則不得以任何理由對其進(jìn)行限制。積極干預(yù)是另一個重要的理論，理性主義通常把人設(shè)定為是理性的，但是隨著社會的發(fā)展，這種設(shè)定逐漸顯現(xiàn)出不足，任由主體對自我的事務(wù)進(jìn)行安排會導(dǎo)致其受到自己不當(dāng)行為的侵害。盡管這時主體都會有一種束縛感，但是這種狀態(tài)下的國家的適當(dāng)干預(yù)不再是一種干預(yù)，而是為了確切地保障主體應(yīng)有的自由。積極自由的干預(yù)也并非不受限制，雖然對主體的自由進(jìn)行干預(yù)時必須以犧牲另一自由為前提，但是在犧牲的自由權(quán)利小于所保障的自由權(quán)利時，應(yīng)認(rèn)為其干預(yù)是合法的。例如，我國法律中規(guī)定，為了保障駕駛?cè)说陌踩?，?qiáng)制其在行車時必須系好安全帶;為了保障主體的身體健康，禁止其買賣器官;為了保障幼女的身心健康，剝奪其自愿和男性發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利。從上述示例可知，國家的積極干預(yù)在一定程度上都剝奪了主體的自由意志，但是都是為了保障主體更大的自由。這些示例也證成了國家的積極有限干預(yù)是合理的，即法律的存在是為了實現(xiàn)每個人最大限度的自由[2]。恩格斯曾說只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻才是合乎道德的[3]，而馬克思也說婚姻不能聽從已婚者的任性，相反已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)[4]。從本質(zhì)上來講，家庭的結(jié)合和婚姻的存續(xù)是因為愛情的羈絆和感情的牽掛。如果婚姻中的主體雙方仍然存有愛情基礎(chǔ)，只在非理性的狀態(tài)下做出解散家庭的錯誤決定，侵害的是主體雙方的家庭幸福，傷害的是家庭成員之間的感情。盡管復(fù)婚制度提供給后悔解除婚姻的主體一個選擇，但是曾因非理性作出的錯誤決定所造成的傷害，仍然是無法彌補(bǔ)的。而此時離婚冷靜期的作用就會凸顯，對非冷靜思考作出離婚決定的主體，對于經(jīng)過冷靜思考而對離婚決定猶豫的主體和仍然有愛情存在可以挽回婚姻的主體都能起到適時的干預(yù)。實現(xiàn)婚姻自由的根本目的是為了可以建立和鞏固以愛情為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系[5]。

2.公益干預(yù)原則

公益干預(yù)原則也是支撐離婚冷靜期出臺的另一項重要理論基石。公益干預(yù)原則是指國家對主體個人的自由進(jìn)行干預(yù)時，必須是出于公共利益的考量。換句話說，當(dāng)公民私權(quán)利的行使侵害到社會的公序良俗時，政府可以對私權(quán)利的行使和運用施加干預(yù)。公益干預(yù)原則在平衡公共利益和社會成員之間的自由是必不可少的[6]。法律是社會的產(chǎn)物，伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人們追求幸福的觀念和對婚姻的解讀有了新的認(rèn)知，當(dāng)代人在愛情和婚姻里更多地追尋即時的快樂，往往忽略對伴侶和孩子所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。雖然，導(dǎo)致離婚的原因在當(dāng)今社會是紛繁復(fù)雜的，但并不排除離婚的無門檻設(shè)置也是登記離婚率逐年走高的原因之一。法律是社會的產(chǎn)物，面對高離婚率、復(fù)婚率和婚姻家庭秩序的不穩(wěn)定，離婚冷靜期規(guī)定應(yīng)時而出。從社會現(xiàn)狀以及當(dāng)代人的愛情觀和婚姻觀來看，社會主流價值觀的破壞需要國家強(qiáng)有力的干預(yù)。離婚冷靜期作為對主體自由意志的障礙性程序，契合婚姻關(guān)系的倫理本質(zhì)[7]。

二、離婚冷靜期在實踐中的初步成果

中國民政部門發(fā)布了2021年第一季度全國的統(tǒng)計季報和各個省份的統(tǒng)計季報②，這里的省份不包括我國臺灣省、澳門和香港特別行政區(qū)。

數(shù)據(jù)顯示全國第一季度登記離婚的人數(shù)為29.6萬對，比去年同期減少了31.6萬對。經(jīng)過對統(tǒng)計季報所公布數(shù)據(jù)進(jìn)行研究分析，2021年第一季度的登記離婚人數(shù)同2020年的同期增幅對比發(fā)現(xiàn)，31個省份的登記離婚數(shù)全部都有大幅度的降低，其中16個省份離婚數(shù)同比降幅低于全國（51.6%），也就是說受離婚冷靜期政策的影響相對較少。剩下的15個省份離婚數(shù)同比降幅高于全國。若與既未實行離婚冷靜期、又未遭遇疫情影響的2019年同期相比，全國31個省份離婚數(shù)的降幅則更為夸張，共17個省份同比降幅超過70%。但是無論是高于或是低于全國的離婚數(shù)降幅，在這一季度內(nèi)離婚冷靜期的運行也初顯成效。

三、離婚冷靜期法律制度存在的問題

離婚冷靜期雖然在實踐中取得了初步成果，但是在法律制度上卻仍有缺陷亟待完善，常見的是理論界所詬病的適用范圍不科學(xué)、冷靜期限無彈性以及適用次數(shù)未規(guī)定等制度缺陷。

（一）適用范圍不科學(xué)

現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定該制度適用的范圍，我們推定是所有選擇登記離婚的主體雙方都應(yīng)適用。但是家暴和虐待等具有人身危險性的婚姻不應(yīng)適用離婚冷靜期。全國人大法工委曾回應(yīng)，家暴情形可起訴離婚，但是也并不能排除家暴和虐待婚姻中的主體雙方有選擇協(xié)議離婚盡快解除婚姻的權(quán)利。司法實踐中由于家暴和虐待這類案件都發(fā)生在家庭活動內(nèi)部，多數(shù)存在調(diào)查難、取證難和認(rèn)定難的特點[8]，所以登記離婚仍然是家暴中的受害方更容易、更快逃脫牢籠的方式。

（二）冷靜期限無彈性

離婚冷靜期對于任何情形都適用30天的冷靜期限，但是對于有未成年子女的登記離婚主體應(yīng)使用更長的離婚冷靜期，以增強(qiáng)挽回婚姻和妥善安排子女的可能性。婚姻的社會屬性決定了離婚不是個人行為，不僅會給對方造成影響，對未成年子女的心理和行為模式等方面也會產(chǎn)生重大的影響[9]。有研究表明，當(dāng)家庭監(jiān)護(hù)功能缺位時，會增加未成年的犯罪概率，還存在導(dǎo)致多次犯罪的可能[10]。根據(jù)最有利于未成年人的原則，應(yīng)在離婚程序中對有未成年子女的離婚主體設(shè)置相對較長的冷靜期。在這一期間內(nèi)，是兩種利益的權(quán)衡利弊：未成年子女的利益和父母追求個人幸福的利益，可以使雙方做出更有利于未成年子女的安排和決定。而沒有未成年子女的夫妻雙方，因不用考慮子女的利益也可在此基礎(chǔ)上適當(dāng)?shù)乜s短冷靜期時間。

（三）適用次數(shù)未規(guī)定

對于登記離婚的夫妻雙方適用冷靜期毫無疑問，但是對撤回離婚申請后又申請登記離婚的是否還應(yīng)適用冷靜期沒有進(jìn)行規(guī)定。第一次登記適用冷靜期而撤回離婚申請的存在兩種情況：其一，在冷靜期限內(nèi)撤回申請，30天的冷靜期限未適用完畢;其二，冷靜期限屆滿未到場領(lǐng)取離婚證，30天的冷靜期限適用完畢。若反復(fù)適用，一方當(dāng)事人反復(fù)撤回，勢必會引起訴訟，但是訴訟離婚會面臨一審可能不判離，需要六個月后再次訴訟[11]。這種情況下，想盡快擺脫婚姻的一方將面臨長期的煎熬[12]。對于在二次登記及以上次數(shù)的離婚是否適用冷靜期仍然是制度空缺，其適用的原則和期限和第一次適用是否一致等都應(yīng)該進(jìn)行明確。

四、離婚冷靜期法律制度的完善

新制度的良好運行離不開實踐的檢驗和對其進(jìn)行不斷的完善，登記離婚冷靜期制度也應(yīng)該對其制度空缺和問題進(jìn)行補(bǔ)位。

（一）建立婚姻識別機(jī)制

在適用范圍中排除家暴、虐待等具有人身危險性的婚姻，申請人可以提出被家暴和虐待的錄音、照片或者視頻，以及警察的出警記錄、就醫(yī)記錄、檢驗報告等作為證據(jù)交由工作人員進(jìn)行審查。證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)不同于民事訴訟法中一般情況下的“高度蓋然性”③以及特殊情況下的“排除合理懷疑”，由于審查主體不具備法官的法律知識和專業(yè)素養(yǎng)，審查程序也不具有司法的性質(zhì)，所以當(dāng)事人所提出的事實和證據(jù)也應(yīng)該和民事訴訟法上的證明標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)分，并且應(yīng)適當(dāng)?shù)亟档妥C明標(biāo)準(zhǔn)，無需達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。只要使得審查主體形成心證④，相信存在申請人所提出的事實即可，并且應(yīng)在一周內(nèi)審查完畢。

（二）設(shè)置靈活的冷靜期限

英國家庭法規(guī)定當(dāng)事人離婚需要經(jīng)過9個月的反省和冷靜期，有16周歲以下的未成年子女的，冷靜期可延長6個月[13]。由于英國施行限制離婚制度和中國的國情相似，且施行年限不長，對我國離婚冷靜期制度有很大的參考價值。由于現(xiàn)行的制度設(shè)計在冷靜期30天的基礎(chǔ)上，還有30天的領(lǐng)證緩沖期，即30天的冷靜期屆滿后，雙方還有30天的期限可以到民政局領(lǐng)取離婚證。所以，可以在不變動30天領(lǐng)證緩沖期的基礎(chǔ)上，將冷靜期限延長至60天，而60天的冷靜期屆滿后，對于是否離婚還在猶豫的雙方，仍然有30天的領(lǐng)證緩沖期。對于有未成年子女的離婚主體應(yīng)該強(qiáng)制適用90天的冷靜期限。一方面，使得雙方對婚姻存續(xù)的可能性進(jìn)行冷靜思考，另一方面是對離婚后未成年子女的撫養(yǎng)和照顧做出最恰當(dāng)?shù)陌才拧?/p>

（三）規(guī)定冷靜期的適用次數(shù)

由于我國離婚冷靜期的制度設(shè)計允許任何一方撤回離婚申請，所以第一次適用冷靜期的情況存在兩種可能：一是30天的離婚冷靜期未適用完畢;二是30天的離婚冷靜期適用完畢未到場領(lǐng)證。二次及以上的冷靜期適用則存在一個標(biāo)準(zhǔn)，即30天離婚冷靜期限的完整適用。無論是第幾次登記離婚，未曾完整適用30天離婚冷靜期限的，再次登記離婚都應(yīng)該完整適用才可以領(lǐng)取離婚證，這也符合首次登記離婚適用離婚冷靜期的制度邏輯。二次及以上次數(shù)離婚冷靜期的適用可以將國家強(qiáng)制原則和當(dāng)事人自愿原則相結(jié)合，曾完整適用的應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，未完整適用的仍應(yīng)強(qiáng)制適用。

結(jié)語

雖然，在我國歷史上沒有出現(xiàn)過相應(yīng)或者是類似離婚冷靜期的制度，但在弘揚(yáng)家庭穩(wěn)定和諧的社會背景之下，離婚冷靜期制度必將堅定施行和不斷完善。目前來看，離婚冷靜期制度的實施對無數(shù)家庭的挽回發(fā)揮著不可預(yù)估的作用，在未來施行的過程中仍需要進(jìn)一步探索其利弊以及相應(yīng)的完善措施。

注釋：

①《民法典》第1077條：自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證;未申請的，視為撤回離婚登記申請。

②2021年全國第一季度統(tǒng)計：http：//www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/2021/202101qgsj.html;2021年各省份第一季度統(tǒng)計季報：http：//www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/2021/202101fssj.html;最后訪問時間2021年5月17日。

③高度蓋然性：是根據(jù)事物發(fā)展的高度概率進(jìn)行判斷的一種認(rèn)識方法，是人們在對事物的認(rèn)識達(dá)不到邏輯必然性條件時不得不采用的一種認(rèn)識手段。高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)由最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》給出定義。

④心證：法律上指對當(dāng)事人所提的物證、證人的證辭、有關(guān)證據(jù)的調(diào)查取舍，以及證據(jù)的效力，不受法定形式或方法的拘束，而由法官自由裁量。

參考文獻(xiàn)：

[1]孟德斯鳩.論法的精神：上[M].張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1961：154.

[2]余衛(wèi)東，柳明.馬克思自由與法的關(guān)系思想及其當(dāng)代啟示[J].社會主義研究，2020（1）.

[3]恩格斯.家庭、私有制和國家的起源[M].北京：人民出版社，1999：85.

[4]中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯全集：第一卷[M].北京：人民出版社，1956：183-185.

[5]巫昌禎.婚姻與繼承法學(xué)[M].北京：中國國政法大學(xué)出版社，2007：38.

[6]周玉琦.權(quán)力行使與自由保障的關(guān)系——試論國家權(quán)力的行使與保障公民自由的基本原則[J].人文法制，2013（5）.

[7]夏沁.民法典登記離婚冷靜期條款的解釋論[J].法學(xué)家，2020（5）.

[8]薛寧蘭.反家庭暴力法若干規(guī)定的學(xué)理解讀[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017（1）.

[9]夏吟蘭.對離婚率上升的社會成本分析[J].甘肅社會科學(xué)，2008（1）.

[10]王貞會.家庭監(jiān)護(hù)功能缺位的實踐表征及其治理路徑——以308名涉罪未成年人為樣本的分析[J].政法論壇，2018（6）.

[11]劉敏.二次離婚訴訟審判規(guī)則的實證研究[J].法商研究，2012（6）.

[12]陳銀燕，徐成.新時代婚姻里發(fā)價值觀視角下離婚冷靜期重構(gòu)[J].黑龍江工業(yè)學(xué)院學(xué)報，2020（10）.

[13]李喜蕊.英國家庭法歷史研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009：224-227.

作者簡介：張垚（1999—），女，漢族，山西臨汾人，單位為寧夏大學(xué)，研究方向為民事訴訟法。

（責(zé)任編輯：楊超）