張良 靳紫燕

在保證合同制度中，對債權(quán)人與保證人的利益該如何進行平衡保護一直存在爭議，也是立法設(shè)計與司法實踐的難題。立法目的的選擇事關(guān)債權(quán)人與保證人利益保護孰先孰后，對保證人與債權(quán)人權(quán)利會產(chǎn)生較大影響?！稉?dān)保法》及其司法解釋在立法目的上更側(cè)重于對債權(quán)人利益的保護，這是當(dāng)時所處的社會經(jīng)濟背景下的必然選擇。隨著我國經(jīng)濟不斷發(fā)展，基于當(dāng)時社會經(jīng)濟背景制定的法律規(guī)范已經(jīng)不符合當(dāng)今社會發(fā)展的需求?！睹穹ǖ洹穼Α稉?dān)保法》及其司法解釋中有關(guān)保證制度的條文進行整合、修改，擴大了保證人的權(quán)利。此種改變體現(xiàn)出對債權(quán)人與保證人利益的平衡保護，也體現(xiàn)了加強對保證人權(quán)益保護的立法傾向。這一立法傾向的轉(zhuǎn)變符合社會發(fā)展的需要?！睹穹ǖ洹吩诒ＷC制度方面的規(guī)定較以往有了很大的改進，但是由于語言文字本身所具有的多義性以及法律思維定式的影響，部分法律條文在適用過程中仍然存在分歧，需要對其進行解釋適用。唯有如此，立法才能起到促進社會經(jīng)濟發(fā)展、助力法治建設(shè)的作用。本文擬結(jié)合《民法典》合同編“保證合同”章的主要修改內(nèi)容進行分析，探討《民法典》在適用中如何對保證人與債權(quán)人進行平衡保護。

一、保證方式的推定規(guī)則

(一)《擔(dān)保法》第十九條規(guī)定之不足

保證方式在實體法上涉及保證人先訴抗辯權(quán)的行使，在訴訟程序中事關(guān)訴訟主體的確定，這都會對當(dāng)事人的切身利益產(chǎn)生重大影響。保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。基于意思自治，當(dāng)事人對于保證方式可以進行約定，但是如果當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確，就需要運用推定規(guī)則來彌補這一合同漏洞。根據(jù)《擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明的，保證人應(yīng)當(dāng)按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。法理上，加重保證人責(zé)任的條款應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人充分協(xié)商，明確約定。若對保證方式?jīng)]有約定或約定不明，一概推定為連帶責(zé)任保證會增大保證人的財務(wù)風(fēng)險，不利于維護保證人的財產(chǎn)安全，進而影響保證人正常的生產(chǎn)、生活秩序。從各國立法實踐看，連帶責(zé)任保證是商事保證的基本方式。民事保證具備從屬性和無償性，“保證人通常難以充分認(rèn)識其后果，應(yīng)當(dāng)以一般保證作為其基本類型”[1]，將連帶責(zé)任保證作為民事保證的推定規(guī)則，存在將民事合同“過度商化”的嫌疑。

(二)《民法典》規(guī)定的一般保證推定規(guī)則

《民法典》第六百八十六條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。”此種規(guī)定意味著，只有各方當(dāng)事人將保證人的保證方式在保證合同中明確約定為連帶責(zé)任保證，保證人的保證方式才為連帶責(zé)任保證，其他情形均需推定為一般保證。[2]

保證方式推定規(guī)則將連帶責(zé)任保證變更為一般保證，不會影響社會經(jīng)濟生活的正常秩序。這是因為，專業(yè)機構(gòu)基于其專業(yè)性，對有關(guān)法律知識都有充分的掌握，在訂立保證合同時都會對保證方式進行磋商，且一般會明確選擇連帶責(zé)任保證。需要對保證方式進行推定的情形一般為保證人不具備專業(yè)知識，在保證合同中遺漏了對保證方式的約定或者約定不明確。因此，《民法典》將保證方式的推定規(guī)則規(guī)定為一般保證，賦予保證人先訴抗辯權(quán)，能更好地保護保證人權(quán)益，平衡保證人與債權(quán)人利益；也有利于防止債務(wù)風(fēng)險擴散，維護社會經(jīng)濟生活穩(wěn)定。

《民法典》頒布之前，我國司法實踐對保證方式推定規(guī)則的應(yīng)用已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗。所以，在運用《民法典》第六百八十六條裁判案件時要借鑒已有的司法經(jīng)驗，在對保證方式進行推斷時要結(jié)合合同文本，通過文義解釋來判斷保證合同中是否約定了保證方式。通過合同的書面文字的通常含義可以解釋出“只有在主債務(wù)人不能履行債務(wù)時保證人才承擔(dān)保證責(zé)任”含義的，即為一般保證；通過合同文本的通常含義能夠得出“主債務(wù)人不履行債務(wù)，保證人即承擔(dān)保證責(zé)任”之意的，則為連帶責(zé)任保證。如果通過對合同文本進行充分、合理解釋后仍然不能確定合同是否約定了明確的保證方式的，則應(yīng)推定為一般保證。

二、關(guān)于保證期間的推定規(guī)則

(一)關(guān)于保證期間性質(zhì)的爭議

保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。換言之，保證人只在保證期間內(nèi)對其擔(dān)保的主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間屆滿后，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。關(guān)于保證期間的性質(zhì)，學(xué)界存在四種不同觀點：一是訴訟時效說。此種觀點主張保證期間主要發(fā)揮對債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的限制作用。當(dāng)債務(wù)人不能履行或不能完全履行債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)該在保證期間內(nèi)積極要求保證人履行保證責(zé)任；若超出保證期間再請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，則保證人可以行使保證期間經(jīng)過的抗辯權(quán)。二是除斥期間說。這種觀點主要考慮保證期間與除斥期間在期間經(jīng)過的法律效果、期間的計算等方面具有類似的法律效果，將保證期間定性為除斥期間。三是特殊期間說。這種觀點認(rèn)為保證期間具有自己的獨立地位和價值，保證期間決定債權(quán)人能否獲得請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利，與訴訟時效和除斥期間對債權(quán)人的限制作用都有所不同。[3-4]在學(xué)理上，保證期間被認(rèn)為是一種特殊的權(quán)利行使期間或責(zé)任免除期間，可以稱之為“或有期間”或“失權(quán)期間”。[5]四是期限說。這種觀點認(rèn)為保證期間根本不是期間而是期限，是保證人代為履行債務(wù)或承擔(dān)保證責(zé)任的期限，屬于保證人承擔(dān)保證義務(wù)的最長時間限制。[6]

目前，我國的主流學(xué)說認(rèn)為保證期間不屬于訴訟時效，原因如下：其一，保證期間可以由當(dāng)事人約定，而訴訟時效由法律直接規(guī)定。其二，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，保證期間不適用中止、中斷和延長的規(guī)定，而訴訟時效可以中止和中斷。其三，當(dāng)債權(quán)人在保證期間內(nèi)請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，此時保證期間就不再發(fā)揮作用，轉(zhuǎn)而由訴訟時效期間替代。由此，保證期間便不可能是訴訟時效期間。當(dāng)然，保證期間也不是除斥期間，保證期間與除斥期間在可約定性、起算點、行使方式上均有不同，二者最大的不同之處還在于保證期間屆滿，債權(quán)人就不能再請求保證人履行債務(wù)，保證責(zé)任消滅；而除斥期間屆滿，債權(quán)人還能夠行使債權(quán)請求權(quán)，消滅的僅是形成權(quán)。[7]1315

(二)《民法典》對保證期間制度的完善

保證期間的存廢問題在《民法典》編纂過程中一直存有爭議，最終《民法典》選擇保留保證期間制度，旨在讓保證期間制度在限制保證人責(zé)任和督促債權(quán)人及時行使權(quán)利兩方面均發(fā)揮作用?！睹穹ǖ洹返诹倬攀l對于保證期間制度的規(guī)定相較于《擔(dān)保法》及其司法解釋作了兩處重大修改，一是規(guī)定了保證期間的概念，二是修改了保證期間的推定規(guī)則。

《民法典》第六百九十二條第二款繼承了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)第三十二條第一款中“視為沒有約定”的保證期間推定規(guī)則。“視為沒有約定”規(guī)則目前是理論界的主流觀點。債權(quán)人與保證人訂立保證合同，其目的是在債務(wù)人不履行債務(wù)時能夠保障自己的債權(quán)實現(xiàn)。約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限時，保證合同擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的功能就無法實現(xiàn)。最高人民法院在解釋該款的立法理由時認(rèn)為，該種約定與設(shè)立保證的本意不符，應(yīng)視為沒有約定。保證債務(wù)的從屬性要求、保證期間起算點屬強制性規(guī)范等也是支持該推定規(guī)則的重要理由。當(dāng)保證人因約定的早于或等于主債務(wù)履行期限的保證期間屆滿而免責(zé)之時，主債務(wù)可能仍未屆履行期。那么，基于保證合同的從屬性要求，債權(quán)人就不能向保證人主張權(quán)利。這就導(dǎo)致保證人提供擔(dān)保的意愿與約定的保證期間構(gòu)成矛盾條件。法律行為附矛盾條件的，應(yīng)視為未附條件。[8]所以，當(dāng)保證人與債權(quán)人在保證合同中約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限時，應(yīng)當(dāng)視為沒有約定保證期間。

《擔(dān)保法司法解釋》第三十二條第二款中“視為約定不明”的推定規(guī)則未被《民法典》繼承，而是被刪除?！稉?dān)保法司法解釋》規(guī)定該款主要是基于當(dāng)時銀行等金融機構(gòu)在保證合同中一直將“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止”作為其示范性文本中的條款。若銀行在《擔(dān)保法》出臺后沒有及時調(diào)整文本，將構(gòu)成保證期間約定不明確，如果統(tǒng)一適用6個月的推定期間，銀行利益將普遍受損。因此，《擔(dān)保法司法解釋》第三十二條第二款參照訴訟時效期間的規(guī)定將此種表述下的保證期間推定為2年。這一規(guī)定雖然保障了銀行等金融機構(gòu)債權(quán)的實現(xiàn)，卻使保證人的責(zé)任長期處于不確定的狀態(tài)之中，對保證人有失公平。

(三)《民法典》保證期間推定規(guī)則的適用

《擔(dān)保法司法解釋》第三十二條第二款“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止”的規(guī)定是否屬于保證期間的約定，一直存在爭議。民事法律行為的附款有兩種，一是附條件，二是附期限。未來確定會發(fā)生的是期限；是否發(fā)生不確定的，屬于條件。“主債務(wù)本息還清”，取決于主債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，是否發(fā)生不確定，在解釋上應(yīng)屬條件，而非期限，不應(yīng)屬于保證期間的約定。這種約定不是對保證期間約定不明確，而是沒有約定。由此可見，刪除“約定不明”之推定規(guī)定，不再設(shè)立保證期間為2年的特殊推定規(guī)則，既符合法理，又符合保護保證人權(quán)益之需要。因此，《民法典》第六百九十二條對保證期間的推定規(guī)則作了重大修改，明確了沒有約定保證期間或者約定不明確時，保證期間推定為6個月。

三、一般保證債務(wù)的訴訟時效起算規(guī)則

(一)《擔(dān)保法司法解釋》關(guān)于訴訟時效起算規(guī)則存在的問題

雖然《擔(dān)保法司法解釋》第三十四條明確規(guī)定了一般保證債務(wù)訴訟時效的起算規(guī)則，但是在司法實務(wù)中依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范判斷一般保證債務(wù)的訴訟時效起算點仍存在爭議?！稉?dān)保法司法解釋》第三十四條規(guī)定，一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。在判決或者仲裁裁決生效之日，若債務(wù)人的財產(chǎn)沒有經(jīng)過執(zhí)行程序，且尚未達到債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償債務(wù)之程度，則一般保證人享有先訴抗辯權(quán)；如果保證人行使先訴抗辯權(quán)，那么在對債務(wù)人的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行前，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人的權(quán)利就得不到完整保護。此外，按照《擔(dān)保法司法解釋》第三十四條對一般保證債務(wù)訴訟時效起算點的規(guī)定，判決或仲裁裁決生效之日就開始計算保證債務(wù)的訴訟時效，而保證債務(wù)的確定時間為對債務(wù)人財產(chǎn)強制執(zhí)行仍不足以清償債務(wù)之時，也即債務(wù)人不能清償債務(wù)時才得以確定。此種情形下就出現(xiàn)了一般保證債務(wù)的訴訟時效起算點與保證責(zé)任確定時間不一致的矛盾。在執(zhí)行程序中，執(zhí)行時間的長短、債權(quán)人的債權(quán)能否得到足額清償都存在很大的不確定性，只有在債權(quán)人的債權(quán)得不到足額清償后才能轉(zhuǎn)而請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，進行債務(wù)清償。訴訟時效的起算時間早于債權(quán)人對保證人的權(quán)利確定的時間，有損債權(quán)人的時效利益。當(dāng)債權(quán)人在判決或者仲裁裁決生效后至強制執(zhí)行前這段時間內(nèi)請求保證人承擔(dān)責(zé)任，保證人若放棄先訴抗辯權(quán)，保證人的保證責(zé)任確定，但仍會發(fā)生一般保證債務(wù)訴訟時效的起算點早于保證人保證責(zé)任確定的時間點的矛盾。

(二)《民法典》訴訟時效一般規(guī)定的具體適用

《民法典》第一百八十八條第二款規(guī)定了一般情形下訴訟時效的起算時間，即自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。在一般保證合同中，當(dāng)債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任時，保證人在有效判決或仲裁裁決強制執(zhí)行之前基于先訴抗辯權(quán)可能會拒絕債權(quán)人的請求，但是先訴抗辯權(quán)的行使并不能使保證人永久消滅保證責(zé)任，只是給保證人不承擔(dān)保證責(zé)任以暫時的正當(dāng)性。當(dāng)約定或法定的保證人承擔(dān)保證責(zé)任的情形出現(xiàn)時，保證人仍需承擔(dān)保證責(zé)任。因此，一般保證人行使先訴抗辯權(quán)時，債權(quán)人對保證人的權(quán)利并沒有受到實質(zhì)的損害，按照《民法典》“總則編”關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，此時并不開始計算保證合同的訴訟時效。在保證人喪失先訴抗辯權(quán)后仍拒絕債權(quán)人的請求而拒不履行債務(wù)時，債權(quán)人的債權(quán)才算受到實質(zhì)損害，保證合同的訴訟時效得以計算。因此，不管在何種情形下，按照《擔(dān)保法司法解釋》第三十四條的規(guī)定將判決或者仲裁裁決生效之日起作為計算一般保證債務(wù)的訴訟時效的起算點都是不合理的。我國司法實踐中長期存在“執(zhí)行難”問題，如果執(zhí)行程序終結(jié)后再開始計算訴訟時效，對于保證人來說具有相當(dāng)大的不確定性，有損保證人的權(quán)益?？紤]到這些因素，《擔(dān)保法司法解釋》第三十四條作出了將判決或者仲裁裁決生效之日起作為計算一般保證債務(wù)的訴訟時效的起算點的規(guī)定。

隨著我國法治進程的不斷推進，“執(zhí)行難”問題有了一定的緩解，當(dāng)事人可以基本判斷出執(zhí)行程序終結(jié)的時間，對自己的責(zé)任承擔(dān)基本上可以作出合理預(yù)判?！睹穹ǖ洹返诹倬攀臈l將一般保證債務(wù)的訴訟時效起算節(jié)點表述為“從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起”，結(jié)合《民法典》第六百八十七條第二款之規(guī)定，一般保證債務(wù)的訴訟時效起算節(jié)點為保證人的先訴抗辯權(quán)消滅之日起?！睹穹ǖ洹犯淖兞恕稉?dān)保法司法解釋》第三十四條中不合理的規(guī)定，但是又引發(fā)了另一個需要予以解釋、確定的問題，即先訴抗辯權(quán)的消滅時點如何確定。通過上述分析可知，一般保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅的情形有兩種：一是先訴抗辯權(quán)之阻礙作用沒有得到發(fā)揮。此種情形既包括保證人主動放棄先訴抗辯權(quán)而承擔(dān)保證責(zé)任，也包括具有法定情形而禁止保證人行使先訴抗辯權(quán)。二是就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)。發(fā)生以上兩種情形，保證人就無法拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，此時保證合同的訴訟時效即開始起算。[9]21在第二種情形中，一般以法院執(zhí)行局作出的執(zhí)行終結(jié)文書為節(jié)點；如果已經(jīng)由拍賣等方式實現(xiàn)的，以相應(yīng)執(zhí)行文書作為保證人先訴抗辯權(quán)消滅的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。

四、《民法典》增設(shè)保證人清償承受權(quán)

(一)《民法典》增設(shè)保證人清償承受權(quán)的立法目的

關(guān)于保證人承擔(dān)保證責(zé)任之后的救濟措施，我國《擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定了保證人的追償權(quán)，又稱保證人的求償權(quán)。保證人承擔(dān)保證責(zé)任，雖然形式上是承擔(dān)自己的保證責(zé)任，但是保證人的清償使得債權(quán)人與債務(wù)人之間的債之關(guān)系消滅，債務(wù)人因此獲益，因此保證人有向債務(wù)人追償之必要?！睹穹ǖ洹穼ΡＷC人承擔(dān)保證責(zé)任后的權(quán)利保護措施進行了補充。《民法典》第七百條除了規(guī)定追償權(quán)，還增加了“享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益”的表述，這在理論上被稱為“清償承受權(quán)”。為與債權(quán)人代位權(quán)進行區(qū)分，《民法典》沒有采納“保證人代位權(quán)”的理論，而是采納了清償承受權(quán)的理論。

依據(jù)《擔(dān)保法》第三十一條之規(guī)定，保證人在承擔(dān)保證責(zé)任之后只能向債務(wù)人進行追償。這種方法使保證人權(quán)利的實現(xiàn)受到諸多限制，保證人的追償權(quán)一般都難以實現(xiàn)，有損保證人的利益。根據(jù)實踐經(jīng)驗，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任對債務(wù)進行清償，一般情形都是債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，而后要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，特別是在一般保證的情形下。此時，債務(wù)人已經(jīng)沒有財產(chǎn)可供保證人進行追償。這種方法雖然保證了債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，但忽視了對保證人權(quán)利的保護?！睹穹ǖ洹返谄甙贄l的規(guī)定使得保證人除了享有追償權(quán)，還可以在承擔(dān)保證責(zé)任之后取代債務(wù)人地位，代位行使債務(wù)人之債權(quán)。這就增加了保證人的權(quán)利救濟途徑，保證人可在追償權(quán)與清償承受權(quán)之間選擇更有利于自己權(quán)利實現(xiàn)的救濟途徑。另外，賦予保證人清償承受權(quán)，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的積極性增加，也使得債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)較以往更為方便，權(quán)利更加有保障。因此，《民法典》增設(shè)保證人清償承受權(quán)，對保證人與債權(quán)人進行平衡保護，能夠在保證人與債權(quán)人的權(quán)利保護方面發(fā)揮積極作用。

(二)《民法典》保證人清償承受權(quán)性質(zhì)的厘清

保證人追償權(quán)與保證人清償承受權(quán)存在密切聯(lián)系，但是二者又有明顯的不同。正確理解并適用《民法典》第七百條，需要厘清保證人追償權(quán)與清償承受權(quán)之間的關(guān)系。在《民法典》第七百條出臺之前，學(xué)術(shù)界針對我國法律是否規(guī)定了保證人代位權(quán)有很大爭議。一是保證人追償權(quán)說。該說認(rèn)為《擔(dān)保法》第三十一條只承認(rèn)保證人的追償權(quán)，而不承認(rèn)保證人的代位權(quán)。原因是《擔(dān)保法》第三十一條使用了“追償”一詞，該條規(guī)定就是關(guān)于保證人追償權(quán)的規(guī)定；《擔(dān)保法》第二十八條第一款的規(guī)定已經(jīng)作出了對保證人有利的規(guī)定，再承認(rèn)保證人代位權(quán)便無實益。[10]二是保證人代位權(quán)說。該說認(rèn)為《擔(dān)保法》第三十一條雖使用了“追償”一詞，但卻是對保證人代位權(quán)的規(guī)定。全國人大常委會法制工作委員會民法室在對《擔(dān)保法》第三十一條進行釋義時認(rèn)為,“本條是關(guān)于保證人承擔(dān)保證責(zé)任后,代位債權(quán)人享有對債務(wù)人債權(quán)的規(guī)定”，此即承認(rèn)了保證人的代位權(quán)，并且原債權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保證人是基于法律規(guī)定，是債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，無須主債權(quán)人的轉(zhuǎn)讓行為。[11]42另外，一些學(xué)者將《擔(dān)保法》第三十一條解釋為保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，便取代舊的債權(quán)人地位，成為新的債權(quán)人，成立新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。[12]84三是保證人代位追償權(quán)說。該說認(rèn)為《擔(dān)保法》第三十一條同時規(guī)定了保證人追償權(quán)與代位權(quán)。保證人承擔(dān)保證責(zé)任之后所享有的追償權(quán)首先是針對債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)，同時也是代位權(quán)，即債權(quán)人的權(quán)利在保證人清償范圍內(nèi)部分或全部當(dāng)然地轉(zhuǎn)移于保證人，保證人取代原債權(quán)人地位，行使債權(quán)人權(quán)利。因此，保證人的追償權(quán)也是代位權(quán)，二者合并成為保證人代位追償權(quán)。[13]

筆者認(rèn)為，我國《擔(dān)保法》第三十一條只承認(rèn)了保證人追償權(quán)，并未對保證人代位權(quán)即清償承受權(quán)予以規(guī)定，并且保證人追償權(quán)與保證人清償承受權(quán)是兩種不同的制度，二者之間有明顯區(qū)別。第一，功能不同。保證人追償權(quán)是保證人在承擔(dān)保證責(zé)任之后產(chǎn)生的一種新的債權(quán)請求權(quán)，在權(quán)利行使之時，不考慮原債權(quán)是否有其他擔(dān)保，只能依據(jù)債權(quán)請求權(quán)來保護自己的權(quán)利。保證人清償承受權(quán)則不同，清償承受權(quán)是原債權(quán)部分或全部轉(zhuǎn)移給保證人，保證人行使原債權(quán)人權(quán)利。結(jié)合《民法典》第五百四十七條關(guān)于受讓人取得轉(zhuǎn)讓債權(quán)的從權(quán)利的規(guī)定，可以看出，保證人清償承受權(quán)的法律效果與依法律行為所為之債權(quán)讓與無異，是債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移。因此，在保證人行使清償承受權(quán)之時，原債權(quán)所有的擔(dān)保物權(quán)等保障債權(quán)實現(xiàn)的措施，保證人都可以行使。第二，抗辯事由不同。保證人代位權(quán)是債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，因此主債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)均可對抗保證人，但是保證人追償權(quán)是保證人清償債務(wù)以后形成的新權(quán)利，主債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)不能對抗保證人追償權(quán)的行使。第三，效力范圍不同。保證人追償權(quán)的追償范圍為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的數(shù)額以及因承擔(dān)保證責(zé)任而受到的利息等損失。[14]但是保證人清償承受權(quán)承受的是債權(quán)人的部分或全部債權(quán)，其權(quán)利范圍只能以債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)范圍為限，而不能請求支付利息。除此之外，保證人清償承受權(quán)與保證人追償權(quán)在訴訟時效起算點、權(quán)利行使的程序、產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系等方面也存在不同之處。[10]綜上，保證人清償承受權(quán)與保證人追償權(quán)雖有密切聯(lián)系，但是二者是從不同角度保護保證人權(quán)利的兩種不同的制度，均應(yīng)在立法中予以規(guī)定。

(三)保證人清償承受權(quán)之行使

《民法典》在第七百條明確規(guī)定保證人清償承受權(quán)，彌補了我國《擔(dān)保法》未規(guī)定保證人代位權(quán)之不足，更加有利于保證人權(quán)利的保護，比較好地平衡了對債權(quán)人與保證人的保護。保證人承擔(dān)保證責(zé)任之后向債務(wù)人行使追償權(quán)必須具備三個要件：一是保證人必須真實履行保證責(zé)任；二是債務(wù)人的債務(wù)必須因保證人履行保證責(zé)任而消滅，即債務(wù)人的債務(wù)不能因其他原因而消除；三是保證人沒有贈與的意思，這是保證人的追償權(quán)的消極要件[7]1326，也是《民法典》第七百條“除當(dāng)事人另有約定外”所指的情況。保證人追償權(quán)的存在是保證人清償承受權(quán)有效成立的必要條件。[14]因此，保證人行使清償承受權(quán)不僅要滿足追償權(quán)所要求的基本要件，還須具備自身的獨特要件。根據(jù)《民法典》第七百條的規(guī)定，保證人清償承受權(quán)的行使“不得損害債權(quán)人的利益”，當(dāng)保證人所履行保證債務(wù)不足以完全消滅主債務(wù)時，比如，保證合同中約定保證人僅擔(dān)保主債權(quán)的本金，則保證人清償保證債務(wù)后債權(quán)人就利息等從權(quán)利仍對主債務(wù)人享有債權(quán)。“不得損害債權(quán)人的利益”即保證人享有的清償承受權(quán)劣后于債權(quán)人的債權(quán)。在這一方面，保證人清償承受權(quán)不同于保證人的求償權(quán)，求償權(quán)與債權(quán)人的剩余債權(quán)平等。“享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利”的范圍無爭議的內(nèi)容主要包括對債務(wù)人財產(chǎn)的抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)、遲延利息或者違約金。[7]1327遲延利息和違約金之所以在保證人清償承受權(quán)范圍內(nèi)，一是因為債權(quán)人原本的債權(quán)之中就包含有遲延利息或違約金；二是因為保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，其資金被占用，在法律規(guī)定的合理范圍內(nèi)保證人當(dāng)然可以向債務(wù)人請求資金占用成本，即遲延利息或違約金。

在保證合同中，如何平衡債權(quán)人和保證人利益保護是理論界與實務(wù)界長期爭論的焦點問題。《民法典》通過修改保證方式、保證期間推定規(guī)則、一般保證債務(wù)訴訟時效以及增加保證人清償承受權(quán)等方法，加大了對保證人的保護力度，改變了《擔(dān)保法》過于偏重保護債權(quán)人利益的立法傾向，兼顧保證人與債權(quán)人利益，具有法理上的正當(dāng)性和實踐上的可行性。