韓長 印何歡

（上海交通大學(xué)，上海200240）

破產(chǎn)界限的立法功能問題
——兼評破產(chǎn)法司法解釋（一）的實(shí)際功效

韓長 印何歡

（上海交通大學(xué)，上海200240）

為推動破產(chǎn)案件的依法受理，最高人民法院通過了新企業(yè)破產(chǎn)法實(shí)施以來的第一個司法解釋。本文主張，如要客觀評價該司法解釋的實(shí)施效果，尚需要澄清以下認(rèn)識：其一，破產(chǎn)界限的功能或僅限于保障當(dāng)事人及時便利獲取破產(chǎn)救濟(jì)并防范當(dāng)事人對破產(chǎn)申請的不當(dāng)使用，破產(chǎn)申請動因的不足本來就是破產(chǎn)制度的“痼疾”；其二，對于自愿申請，不對破產(chǎn)界限進(jìn)行審查而“自動受理”的模式要比我國破產(chǎn)法一直采納的“審查受理”模式更符合保障當(dāng)事人及時便利獲取破產(chǎn)救濟(jì)的目標(biāo)；其三，對于強(qiáng)制申請，破產(chǎn)界限的推定規(guī)則雖能大大減輕債權(quán)人的舉證責(zé)任，卻容易忽略強(qiáng)制申請的不當(dāng)使用問題，這方面美國破產(chǎn)法的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。

破產(chǎn)界限；破產(chǎn)受理；自愿申請；強(qiáng)制申請

引言

1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》施行以來，我國破產(chǎn)法長期未能解決的問題之一就是破產(chǎn)案件的數(shù)量過少，大量本應(yīng)通過破產(chǎn)退出市場的企業(yè)并未進(jìn)入破產(chǎn)程序。據(jù)統(tǒng)計，全國2007年吊/注銷企業(yè)共81.46萬戶，2008年吊/注銷企業(yè)共87.14萬戶，2009年吊/銷企業(yè)共77.47萬戶；而全國破產(chǎn)案件數(shù)量2007年為3817件，2008年為3139件，2009年為3128件。1最高人民法院為了“盡快扭轉(zhuǎn)這種不正常局面……推動破產(chǎn)案件的受理”，針對“依法受理企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律問題”于2011年8月通過了《關(guān)于適用〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《規(guī)定（一）》）。該司法解釋不僅對“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”、“資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”及“明顯缺乏清償能力”等涉及破產(chǎn)界限的諸多范疇2首次或者重新進(jìn)行了界定，3還對強(qiáng)制破產(chǎn)的申請界限與受理界限作出了區(qū)分，4最為重要的是，建立了強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限推定規(guī)則。5

盡管從表面上看，相比于《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，《規(guī)定（一）》似乎取得了長足進(jìn)步，但也留有不少可進(jìn)一步討論的空間：其一，破產(chǎn)界限的重新界定能否激發(fā)當(dāng)事人破產(chǎn)申請的動因，究竟應(yīng)當(dāng)如何定位破產(chǎn)界限的功能；其二，對于自愿申請，我國破產(chǎn)法一直采納的“審查受理”模式與美國破產(chǎn)法所采納的“自動受理”模式何者更符合破產(chǎn)界限的功能定位；其三，對于強(qiáng)制申請，其破產(chǎn)界限的推定規(guī)則是否具有正當(dāng)性，是否會因此誘發(fā)強(qiáng)制申請的不當(dāng)使用。美國作為破產(chǎn)法制先進(jìn)國家，其破產(chǎn)法對破產(chǎn)界限不僅有著縝密的成文規(guī)定，還有大量判例加之補(bǔ)充，本文擬通過與美國破產(chǎn)法相關(guān)內(nèi)容的對比，就前述問題作一些具體的探討，以期對我國將來的司法實(shí)踐有所裨益。

一、破產(chǎn)申請的動因與破產(chǎn)界限

任何一項立法，必不可少的工作之一就是要對規(guī)制對象或者相關(guān)主體對立法的主觀態(tài)度及客觀反應(yīng)作出考察和評估，包括立法之前的調(diào)查預(yù)測及立法之后的評估反思。這不僅關(guān)系到立法基本思路的設(shè)計，更關(guān)系到立法目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)或者實(shí)現(xiàn)的程度。破產(chǎn)界限的相關(guān)規(guī)定也不例外，制定者首先要考慮的就是，當(dāng)事人（即債務(wù)人和債權(quán)人）是否具有破產(chǎn)申請的動因，所確定的破產(chǎn)界限究竟可能對當(dāng)事人的申請動因形成何種影響：是促使當(dāng)事人積極尋求破產(chǎn)救濟(jì)，還是阻卻當(dāng)事人申請破產(chǎn)，抑或是誘使當(dāng)事人產(chǎn)生不當(dāng)利用破產(chǎn)申請的沖動。同樣的，對學(xué)者來說，只有準(zhǔn)確把握當(dāng)事人的申請動因，才可能對破產(chǎn)界限進(jìn)行透徹的研究。在這一點(diǎn)上，至少在頒布《規(guī)定（一）》之時，最高人民法院似乎認(rèn)為，只要確定了適當(dāng)?shù)钠飘a(chǎn)界限，就可以解決破產(chǎn)申請動因不足的問題。本部分將嘗試對當(dāng)事人的破產(chǎn)申請動因及破產(chǎn)界限隊破產(chǎn)申請可能產(chǎn)生的影響進(jìn)行分析。

（一）破產(chǎn)申請的動因不足問題

為形象說明破產(chǎn)制度的價值，學(xué)者往往將債務(wù)人的全部財產(chǎn)比作“公共魚塘”（commonpool）（或是“資金池”），并假設(shè)所有漁夫（即債權(quán)人）都為“理性人”（rationalman）。6公共魚塘的重要特征就在于：其一，魚類的總量是有限的；其二，漁夫?yàn)閿?shù)眾多。由于魚類總量有限，為使自己的收益最大化，漁夫勢必會展開相互競爭，對魚類進(jìn)行搜尋捕撈，而絲毫不會考慮其他漁夫的利益或公共魚塘的可持續(xù)發(fā)展。這種“搶奪規(guī)則”（grab rule）的最終后果就是：從個體來看，有的漁夫收益頗豐，而有的漁夫則可能一無所得；從整體上看，所有漁夫的凈收益將減少，這是因?yàn)閷︳~類的搜尋捕撈本身也是需要成本的，單獨(dú)行動與相互協(xié)作相比，后者的總成本更小。也許有一些“高瞻遠(yuǎn)矚”且具有大局觀的漁夫能夠意識到這種捕撈機(jī)制的弊端所在，但他們所面臨的最大問題就是如何統(tǒng)一所有漁夫的行動。就算他們能夠達(dá)成統(tǒng)一行動的協(xié)議，但這種協(xié)議對其他漁夫并不具有約束力，即使是參與協(xié)議的漁夫，最終也有可能在利益的誘惑下而“背信棄義”。在這種情況下，只有設(shè)置一套強(qiáng)制性制度才能統(tǒng)一所有漁夫的行動，阻斷“搶奪”式的捕撈機(jī)制，并解決自愿“統(tǒng)一行動”所存在的“釘子戶”問題（holdoutproblem）。

破產(chǎn)，就是這樣一套強(qiáng)制性的概括清償程序，其與個別追償雖然同為債權(quán)的清償機(jī)制，但其所遵循的分配理念不是強(qiáng)制執(zhí)行中的“先來先得”，而是相同或相似債權(quán)的公平對待。當(dāng)債務(wù)人面臨“公共魚塘”困境時，即債權(quán)人人數(shù)眾多，而資產(chǎn)總額少于負(fù)債總額或無力清償全部債務(wù)的時候，如果任由債權(quán)人進(jìn)行個別追償，最終后果將是債權(quán)人個體間的分配不均和整體凈收益的減少。破產(chǎn)制度的主要宗旨，就是在債務(wù)人面臨“公共魚塘”困境時，統(tǒng)一全部債權(quán)人的追償行動并最大化可供債權(quán)人整體分配的財產(chǎn)，從而實(shí)現(xiàn)債權(quán)人整體利益的最大化。7從這個意義上來說，破產(chǎn)界限，即判斷破產(chǎn)制度應(yīng)否介入及何時介入債務(wù)人的債務(wù)清償，或者說債務(wù)人應(yīng)否進(jìn)入及何時進(jìn)入破產(chǎn)程序的標(biāo)準(zhǔn)，可謂整個破產(chǎn)制度的“把門性”（gate-keeping）概念。

但是，破產(chǎn)制度也具有一個缺憾，那就是當(dāng)事人破產(chǎn)申請動因的不足。8而且，這一缺憾與破產(chǎn)制度的上述宗旨及理念有著密不可分的關(guān)系。這里對債務(wù)人與債權(quán)人破產(chǎn)申請動因不足的問題分析如下：

（1）債務(wù)人的自愿申請及申請動因不足的問題

債務(wù)人自愿申請的動因，可以從內(nèi)因與外因兩個角度來考查。從內(nèi)因的角度來說，自愿申請要么是為了盡早擺脫債務(wù)的束縛，實(shí)現(xiàn)市場的退出；要么則是為了在財務(wù)惡化并不嚴(yán)重時實(shí)現(xiàn)債務(wù)的清理和生產(chǎn)經(jīng)營能力的恢復(fù)。從外因的角度來說，債務(wù)人之所以提起自愿申請，有可能是迫于債權(quán)人提起強(qiáng)制申請的壓力，債務(wù)人索性自己提起自愿申請。9與強(qiáng)制申請相比，自愿申請的優(yōu)勢就在于，債務(wù)人最了解自身的經(jīng)營和財務(wù)狀況，比債權(quán)人具有信息優(yōu)勢，能夠?qū)ψ陨硎欠襁_(dá)到破產(chǎn)界限作出比較準(zhǔn)確的判斷，也能夠?qū)ψ陨砟芊裢ㄟ^司法程序獲得救濟(jì)作出明智的抉擇。10

但這并不表示債務(wù)人都有提起破產(chǎn)申請的動因。道理很簡單，由于“公共魚塘”是債務(wù)人的全部財產(chǎn)，那么在債務(wù)人資不抵債的時候，不論采用何種分配模式，債務(wù)人都將一無所剩。換而言之，在這種情況下，破產(chǎn)申請對債務(wù)人來說毫無利益可言，唯一的例外是當(dāng)債務(wù)人存在（不論是事實(shí)上存在還是債務(wù)人自認(rèn)為存在）破產(chǎn)挽救的可能性之時。11加之有的公司由于經(jīng)營管理相對混亂，持續(xù)盈利能力沒有保障等原因，為取得貸款，往往需由股東或法人代表提供連帶保證（這在中國大陸不少行業(yè)中普遍存在），即使申請破產(chǎn)，股東或法人代表也須對未清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)保證責(zé)任——這也許可以部分解釋近期的民營企業(yè)家“跑路”潮，因?yàn)?，申請破產(chǎn)并不能解決民也企業(yè)投資人的有限責(zé)任問題。不只如此，有限責(zé)任制度本身就具有誘發(fā)冒險經(jīng)營的作用，在債務(wù)人已經(jīng)或臨近資不抵債時，這種作用更會被放大：其股東或經(jīng)營者反倒可能產(chǎn)生繼續(xù)經(jīng)營的沖動。12這是因?yàn)榇藭r股東和經(jīng)營者對公司的剩余索取權(quán)已然為零或接近為零而“無所可失”，其利益函數(shù)與公司及債權(quán)人的利益函數(shù)已出現(xiàn)重大偏差。13如果繼續(xù)經(jīng)營最終以失敗告終，股東和經(jīng)營者也不會因此遭受損失；而如果繼續(xù)冒險經(jīng)營能夠獲得成功，不啻為“無本獲利”。

（2）債權(quán)人的強(qiáng)制申請及申請動因不足的問題

世界上第一部破產(chǎn)法，是英國在亨利八世統(tǒng)治期間所制定的“破產(chǎn)行為人懲治法案”（Anactagainstsuchpersonsasdomakebankrupts）。當(dāng)時，只有債權(quán)人有權(quán)提起破產(chǎn)申請，破產(chǎn)申請的主要動因就是追查債務(wù)人的財產(chǎn)并撤銷債務(wù)人的不當(dāng)行為，甚至當(dāng)時的破產(chǎn)界限也是以債務(wù)人的不當(dāng)行為而非財務(wù)狀況作為判斷基礎(chǔ)的。14時至今日，盡管多數(shù)國家的破產(chǎn)法都改為以財務(wù)狀況作為破產(chǎn)界限的基礎(chǔ)，但撤銷債務(wù)人的不當(dāng)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓仍然是債權(quán)人提起強(qiáng)制申請的重要出發(fā)點(diǎn)之一。除此之外，在個別追償?shù)摹扒诿愀傎悺敝小奥浜蟆钡膫鶛?quán)人，為了獲取清償?shù)臋C(jī)會，也多少會有提起強(qiáng)制申請的動因。15

但并非所有的債權(quán)人都有提起強(qiáng)制申請的動因。首先，擔(dān)保債權(quán)人一般沒有提出破產(chǎn)申請的動因，強(qiáng)制申請對其并無實(shí)益可言。除不足額擔(dān)保債權(quán)外，即使債務(wù)人已經(jīng)達(dá)到破產(chǎn)界限，擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)也能夠得到完全的清償。相反，破產(chǎn)程序的啟動可能會對擔(dān)保債權(quán)人帶來如下影響：在破產(chǎn)清算程序中，擔(dān)保物權(quán)須暫停行使，這是為了保證所有破產(chǎn)財產(chǎn)都處在管理人的管控及法院的監(jiān)督之下；16在破產(chǎn)重整程序中，特定擔(dān)保財產(chǎn)如為債務(wù)人重整所需，也有可能受到重整計劃的調(diào)整。其次，對無擔(dān)保債權(quán)人來說，統(tǒng)一追償行動存在以下三個方面的信息劣勢（informationaldisadvantage）。17其一，無擔(dān)保債權(quán)人往往難以準(zhǔn)確及時地掌握債務(wù)人何時陷入或接近資不抵債的信息，更不用說債務(wù)人的財產(chǎn)是否超過其所負(fù)的擔(dān)保債務(wù)了。18其二，個別債權(quán)人即使知悉了債務(wù)人已經(jīng)或臨近資不抵債，也往往傾向于單獨(dú)行動，從而在“勤勉競賽”（raceofdiligence）中搶得先機(jī)，而不是公開該信息或提起強(qiáng)制申請?；蛟S只有那些在“勤勉競賽”中“落后”的無擔(dān)保債權(quán)人，才可能有動因提起強(qiáng)制申請。其三，舉證問題其實(shí)就是信息的搜集問題，即使是這些“遲到”的無擔(dān)保債權(quán)人，如果破產(chǎn)界限過高，或者舉證責(zé)任過高的話，也有可能對破產(chǎn)申請望而止步。19在美國，第三方面可能更為明顯，《美國破產(chǎn)法典》§303(i)明確規(guī)定：如果強(qiáng)制申請被駁回，即使申請債權(quán)人并非出于惡意，原則上債務(wù)人也得請求其賠償特定損失或者合理的律師費(fèi)；而如果系出于惡意，債務(wù)人就得請求對所有損失的賠償或懲罰性賠償。這也就不難理解，為什么在美國，即使在1978年破產(chǎn)法改革之后的近10年內(nèi)，自愿申請在所有破產(chǎn)申請中所占比例仍然超過98。20

綜上所述，在債務(wù)人面臨“公共魚塘”困境時，盡管啟動破產(chǎn)程序?qū)鶛?quán)人整體甚至對債務(wù)人都是有利的，但這并不表示此時申請破產(chǎn)就符合債務(wù)人或者債權(quán)人個體對自身利益的判斷。21換言之，“理性”當(dāng)事人是否愿意申請破產(chǎn)，取決于是否符合其對自身利益的判斷。以債權(quán)人個體為例，這不僅涉及到對通過哪種途徑——個別追償還是破產(chǎn)程序——所能獲得的清償比例更大的預(yù)測，也涉及到對破產(chǎn)申請的成本與收益的權(quán)衡。從這個角度來說，破產(chǎn)申請動因不足的問題可謂破產(chǎn)制度的“痼疾”。而破產(chǎn)界限所關(guān)涉的是破產(chǎn)制度應(yīng)否介入及何時介入債務(wù)人的債權(quán)清償，或者說債務(wù)人應(yīng)否進(jìn)入及何時進(jìn)入破產(chǎn)程序的問題，與上述利益判斷并無直接關(guān)聯(lián)，所以《規(guī)定（一）》很可能無法從根本上解決我國當(dāng)前破產(chǎn)案件數(shù)量過少的問題。

（二）破產(chǎn)界限對申請動因的影響

破產(chǎn)界限雖然不能為當(dāng)事人直接提供破產(chǎn)申請的動因，從而積極推動破產(chǎn)案件的受理，但其至少應(yīng)當(dāng)做到在當(dāng)事人已經(jīng)提起破產(chǎn)申請時，保障當(dāng)事人及時便利地取得破產(chǎn)救濟(jì)。正如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《破產(chǎn)法立法指南》中指出的，破產(chǎn)界限要便利債務(wù)人和債權(quán)人利用破產(chǎn)法提供的救濟(jì)方法，并有利于以迅速、有效和具有成本效益的方式提出和處理破產(chǎn)程序申請。22這是因?yàn)椋徽撌瞧飘a(chǎn)申請的受理，還是破產(chǎn)宣告、破產(chǎn)重整或破產(chǎn)和解裁定的作出，都以破產(chǎn)界限的達(dá)到為前提。要做到這一點(diǎn)，破產(chǎn)界限應(yīng)當(dāng)適應(yīng)當(dāng)事人的申請動因，避免對當(dāng)事人尋求破產(chǎn)救濟(jì)設(shè)置不必要的障礙或無實(shí)際意義的限制。只有這樣，才能最大可能地保證提起破產(chǎn)的債務(wù)人都進(jìn)入破產(chǎn)程序，也只有這樣，在當(dāng)事人已經(jīng)提起破產(chǎn)申請時，才能盡早阻止債權(quán)人的個別搶先追償行為，維護(hù)債權(quán)人整體的利益。對于破產(chǎn)界限的這一功能，可以舉兩個例子來加以說明：

（1）應(yīng)否賦予擔(dān)保債權(quán)人以破產(chǎn)申請權(quán)的問題。對這一問題，我國破產(chǎn)法學(xué)界一直存有爭議，23無論是1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，還是2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》或《規(guī)定（一）》都未予以直接回答。但前文提到，除非債權(quán)僅得到部分擔(dān)保，破產(chǎn)申請對擔(dān)保債權(quán)人無任何實(shí)益可言，擔(dān)保債權(quán)人原則上沒有動因提起破產(chǎn)申請。正因?yàn)槿绱?，《美國破產(chǎn)法典》§303(b)就直接規(guī)定，申請債權(quán)人所享有的實(shí)然的，且在責(zé)任和數(shù)額上均無正當(dāng)爭議的債權(quán)中，無擔(dān)保債權(quán)的總額須達(dá)到特定數(shù)額。

（2）“債權(quán)人已要求清償”之規(guī)定有無意義。根據(jù)1991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈企業(yè)破產(chǎn)法（試行）〉若干問題的意見》第8條第1款的規(guī)定，“債權(quán)人已要求清償”屬于“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的應(yīng)有之意。照此規(guī)定，在提起強(qiáng)制申請之前，債權(quán)人須已向債務(wù)人提出清償要求。但問題在于，前文提到，無擔(dān)保債權(quán)人“天生”就有單獨(dú)行動而非統(tǒng)一行動的沖動，這樣才能在“勤勉競賽”中搶得先機(jī)。在得知債務(wù)人已經(jīng)或臨近資不低債時，其本能就是向債務(wù)人實(shí)施個別追償，只有那些“落后”的無擔(dān)保債權(quán)人才可能提起強(qiáng)制申請。因此，“債權(quán)人已要求清償”之規(guī)定并無多大實(shí)際意義，幸而《規(guī)定（一）》并未采此態(tài)度。

除了保障當(dāng)事人及時便利取得破產(chǎn)救濟(jì)外，破產(chǎn)界限另一方面的功能就是防范當(dāng)事人對破產(chǎn)申請的不當(dāng)使用，保護(hù)債務(wù)人和債權(quán)人免受不當(dāng)破產(chǎn)申請的影響。24為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人整體利益最大化的宗旨并保證破產(chǎn)程序順利有效地進(jìn)行，破產(chǎn)制度須妥善平衡債務(wù)人和債權(quán)人的利益沖突，甚至是債權(quán)人之間的利益沖突。如果對破產(chǎn)申請的不當(dāng)使用不加以規(guī)制或者說不能保證破產(chǎn)申請的正當(dāng)性，其他當(dāng)事人的利益就會受損，破產(chǎn)制度的宗旨也很可能無法實(shí)現(xiàn)。這里舉美國破產(chǎn)法上的一個例子予以說明。

根據(jù)《美國破產(chǎn)法典》§362(a)的規(guī)定，除非存在§362(b)所規(guī)定的例外，破產(chǎn)申請都具有自動凍結(jié)（automaticstay）的效力。25也就是說，一旦提交了破產(chǎn)申請，原則上債權(quán)人的一切個別追償行為都須暫時停止——其目的就在于為債務(wù)人提供一定的“喘息”空間，并保證破產(chǎn)分配在法院監(jiān)督之下統(tǒng)一進(jìn)行從而實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的公平對待。26但這種規(guī)則卻有可能為個人債務(wù)人所濫用：當(dāng)債權(quán)人對其財產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行時，個人債務(wù)人雖無參與破產(chǎn)程序的真實(shí)意圖，但卻會為了凍結(jié)債權(quán)人的執(zhí)行行為而提起破產(chǎn)申請，然后又將案件自愿撤回（或者消極參加破產(chǎn)程序以使破產(chǎn)案件被法院駁回）。通過連續(xù)的申請和自愿撤回，個人債務(wù)人就可長期阻止債權(quán)人對其財產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行，而又不受破產(chǎn)程序的實(shí)際拘束。對于這種濫用破產(chǎn)申請的行為，美國國會其實(shí)早有預(yù)見，根據(jù)《美國破產(chǎn)法典》§707和§1112的規(guī)定，原則上，對于第7章破產(chǎn)案件和第11章破產(chǎn)案件，債務(wù)人對破產(chǎn)申請的駁/撤回（dismissal）請求——包括對自愿申請的自愿撤回（voluntary dismissal）——與其他主體的駁/撤回請求一樣，都須以證明法定事由的存在為前提。27然而，根據(jù)《美國破產(chǎn)法典》§1208(b)和§1307(b)，對于第12章破產(chǎn)（家庭農(nóng)場主及家庭漁業(yè)主的債務(wù)重組）或者第13章破產(chǎn)（消費(fèi)債務(wù)人的債務(wù)重組），債務(wù)人的自愿撤回請求卻是不受限制的。之所以對第12章破產(chǎn)和第13章破產(chǎn)有此規(guī)定，是因?yàn)檫@里還涉及到“強(qiáng)制勞役”的問題。根據(jù)美國憲法第十三修正案，“強(qiáng)制勞役”是被明確禁止的。如果允許對個人債務(wù)人強(qiáng)制啟動第12章破產(chǎn)或第13章破產(chǎn)，或者禁止個人債務(wù)人自愿退出第12章破產(chǎn)或第13章破產(chǎn)，迫使個人債務(wù)人以其未來工作的收入清償債務(wù)，就與“強(qiáng)制勞役”無異，將構(gòu)成違憲。28為規(guī)制個人債務(wù)人的上述惡意連續(xù)申請，1984年破產(chǎn)法修訂時，美國國會增加了§109(g)的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，個人債務(wù)人或者家庭農(nóng)場主同時符合下列兩個條件的，將不適格于破產(chǎn)：（1）本次申請前180日內(nèi)曾作為債務(wù)人參與另一破產(chǎn)案件；（2）由于其故意不遵守法院命令或不出庭以維持案件的繼續(xù)，法院將該案件予以駁回，或者在他人申請凍結(jié)解除（relieffromautomaticstay）之后將自愿申請案件自愿撤回。29

破產(chǎn)界限的應(yīng)然功能也可以換個角度做出解析：立法若不能確定妥適的破產(chǎn)界限，就會影響破產(chǎn)制度的宗旨和理念的實(shí)現(xiàn)。如果破產(chǎn)界限不盡合理，就有可能產(chǎn)生兩種弊端：其一，阻卻當(dāng)事人的申請動因，讓本應(yīng)破產(chǎn)的債務(wù)人事實(shí)上無法或遲延進(jìn)入破產(chǎn)程序，“債權(quán)人已要求清償”的規(guī)定就屬于這種情況；其二，誘發(fā)不當(dāng)使用破產(chǎn)申請的動因，從而使破產(chǎn)制度被不當(dāng)利用，如前文所舉的美國破產(chǎn)法上個人債務(wù)人惡意重復(fù)申請的例子。這兩種弊端都是破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)加以防范的，那么《規(guī)定（一）》所確定的破產(chǎn)界限是否符合這兩項應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)呢？本文第二部分和第三部分將區(qū)分自愿申請和強(qiáng)制申請，對此進(jìn)行考查分析。

二、自愿申請的受理模式與破產(chǎn)界限

破產(chǎn)申請的受理存在兩種模式，即“審查受理”模式和“自動受理”模式。“審查受理”是指只有通過必要的審查，破產(chǎn)申請才會為法院所受理；而“自動受理”，顧名思義，則是指破產(chǎn)申請一旦提交，就自動為法院所受理。對于強(qiáng)制申請，各國所采納的均為“審查受理”模式；對于自愿申請，包括我國在內(nèi)的許多國家都采納“審查受理”模式。美國作為破產(chǎn)法制發(fā)達(dá)國家，卻采納了“自動受理”模式。本部分意圖在破產(chǎn)界限的應(yīng)然功能上，對自愿申請兩種受理模式的優(yōu)劣進(jìn)行比較，并借此說明破產(chǎn)界限的功能在自愿破產(chǎn)中的具體貫徹及對自愿申請動因可能產(chǎn)生的影響。

（一）自愿申請的兩種受理模式

對于債務(wù)人的自愿申請，我國破產(chǎn)法歷來采取的都是“審查受理”模式，根據(jù)這一模式，債務(wù)人的申請必須同時滿足程序和實(shí)體兩方面的要求。從程序上講，債務(wù)人在提交申請的同時，還必須提交相當(dāng)數(shù)量的申請材料，包括破產(chǎn)申請書及有關(guān)證據(jù)、財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會保險費(fèi)的繳納情況。其中，破產(chǎn)申請書必須載明下列事項：申請人、被申請人的基本情況；申請目的；申請的事實(shí)和理由；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)載明的其他事項。如果債務(wù)人未能在提交破產(chǎn)申請的同時提交其他材料，或未在法院責(zé)令補(bǔ)充、補(bǔ)正相關(guān)材料后補(bǔ)充、補(bǔ)正的，法院就不可能受理其破產(chǎn)申請。30

從實(shí)體上講，只有當(dāng)債務(wù)人達(dá)到破產(chǎn)界限時，法院才會受理債務(wù)人的自愿申請。也就是說，債務(wù)人提交的上述材料，必須能夠證明自己符合申請界限及受理界限。根據(jù)最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人對《規(guī)定（一）》的解讀，“……破產(chǎn)原因是人民法院在判斷破產(chǎn)申請是否應(yīng)予受理時審查的內(nèi)容，而提出債務(wù)人破產(chǎn)申請的條件是申請人向人民法院提出債務(wù)人破產(chǎn)申請時應(yīng)當(dāng)具備的要件。對于債務(wù)人自行提出破產(chǎn)申請的，債務(wù)人的破產(chǎn)原因和其提出破產(chǎn)申請的條件是一致的”。而根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第1款規(guī)定，“債務(wù)人有本法第2條所規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請”，換言之，自愿破產(chǎn)的申請界限與受理界限均為《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條所規(guī)定的“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”且“資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”，或者“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”且“明顯缺乏清償能力”。如此一來，《規(guī)定（一）》生效之后，自愿破產(chǎn)的申請界限與受理界限反倒均要高于強(qiáng)制破產(chǎn)了。31但問題是，在現(xiàn)代各國破產(chǎn)法紛紛強(qiáng)調(diào)對債務(wù)人的適當(dāng)挽救的大背景下，32其規(guī)定的合理性尚有疑問。

與多數(shù)國家的做法相反，對于自愿申請，美國采用了“自動受理”模式?！睹绹飘a(chǎn)法典》§301規(guī)定：“（a）本法下的各章的自愿破產(chǎn)案件由可能屬于該章適格債務(wù)人的主體提交破產(chǎn)申請而啟動；（b）本法下的各章自愿破產(chǎn)案件的啟動同時構(gòu)成該章的破產(chǎn)救濟(jì)裁定?！币簿褪钦f，任何債務(wù)人，不考慮其身份或者財產(chǎn)狀況等，只要提交了符合一定形式要件的破產(chǎn)申請并交納了申請費(fèi)，就可以啟動破產(chǎn)案件，且破產(chǎn)案件的啟動同時又構(gòu)成破產(chǎn)救濟(jì)的裁定。自愿申請要求債務(wù)人告知的信息非常少，債務(wù)人甚至不需要在申請的同時提交相應(yīng)的材料來證明自己達(dá)到了破產(chǎn)界限。盡管《美國破產(chǎn)法典》對自愿申請的債務(wù)人也設(shè)有適格要件（eligibilityrule）——前文提到的§109(g)所規(guī)定的不能在短期內(nèi)連續(xù)申請的要件（針對個人債務(wù)人和家庭農(nóng)場主）和§109(h)所規(guī)定的信用咨詢（creditcounseling）要件（針對個人債務(wù)人），33但多數(shù)法院認(rèn)為這些要件不屬于可裁判（jurisdictional）事項，也就是說，即使債務(wù)人的申請違反了這些要件，仍然可以啟動破產(chǎn)案件，并自動導(dǎo)致破產(chǎn)救濟(jì)裁定的作出，除非法院之后根據(jù)這些要件將案件駁回。34又盡管為保證破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行，自愿申請的債務(wù)人在破產(chǎn)救濟(jì)的裁定自動作出后，仍有義務(wù)提交相應(yīng)的材料，但是怠于或遲于履行該義務(wù)并不一定會導(dǎo)致案件的駁回——這可能還需視債務(wù)人是否曾善意盡力履行該義務(wù)及債權(quán)人整體最大利益的需要而定。35而對于強(qiáng)制申請，根據(jù)《美國破產(chǎn)法典》§303的規(guī)定，盡管其提交也能啟動破產(chǎn)案件，但破產(chǎn)救濟(jì)裁定須由法院在對債權(quán)人是否適格、其所申請的破產(chǎn)程序是否合適、債務(wù)人是否適格、債務(wù)人的財務(wù)狀況等進(jìn)行審查之后才能做出。可以說，破產(chǎn)界限的這種二元立法正是美國破產(chǎn)法的基本特征之一。

（二）自愿申請的破產(chǎn)界限及受理模式的選擇

應(yīng)當(dāng)說，對自愿申請采取謹(jǐn)慎態(tài)度有其合理性，比如：其一，“自動受理”模式可能造成司法資源的浪費(fèi)。我國破產(chǎn)法的立法過程中，就存在這樣一種顧慮：由于破產(chǎn)程序占用的司法資源及社會資源要比個別清償程序更多，為節(jié)省資源、時間、費(fèi)用，不應(yīng)允許未發(fā)生破產(chǎn)原因的債務(wù)人選擇通過破產(chǎn)程序清償債務(wù)。36其二，債務(wù)人存在為逃避債務(wù)而實(shí)施“破產(chǎn)欺詐”即“假破產(chǎn)”的可能。如果不給自愿申請設(shè)置一定界限的話，破產(chǎn)制度就可能為惡意債務(wù)人所利用——先隱匿、轉(zhuǎn)移實(shí)有財產(chǎn)，使得表面財產(chǎn)少于債務(wù)總額或在本已資不抵債后使表面財產(chǎn)進(jìn)一步減少，再申請破產(chǎn)以逃避債務(wù)。為防范這種行為，最高人民法院2002年制定的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第12條第1項就明確規(guī)定，“債務(wù)人有隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為，為了逃避債務(wù)而申請破產(chǎn)的”，法院應(yīng)對破產(chǎn)申請不予受理。不過，這兩個理由是經(jīng)不起推敲的。

首先，債務(wù)人不存在“未破產(chǎn)而申請破產(chǎn)”的動因。一方面，破產(chǎn)申請的提出對債務(wù)人的商業(yè)信譽(yù)（以及投資者及潛在債權(quán)人的信心等方面）都有著巨大的消極影響，這也正是最高人民法院2002年制定的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第12條第2項為何要明確規(guī)定，“債權(quán)人借破產(chǎn)申請毀損債務(wù)人商業(yè)信譽(yù)，意圖損害公平競爭的”，法院應(yīng)對破產(chǎn)申請不予受理的內(nèi)在意蘊(yùn)。另一方面，我們可以從《美國破產(chǎn)法典》§707（關(guān)于第7章破產(chǎn)案件的駁回理由的規(guī)定）及其沿革過程中得到印證：美國破產(chǎn)法于1978年制定時，§707就未將債務(wù)人的清償能力納入駁回的考量范圍，盡管美國國會認(rèn)為強(qiáng)制實(shí)施第13章破產(chǎn)方案是違憲的，之后又以可能誘發(fā)對破產(chǎn)制度的不當(dāng)使用為由改變了初衷，但其從未考慮過債務(wù)人“未破產(chǎn)而申請破產(chǎn)”的問題。實(shí)務(wù)中，《美國破產(chǎn)法典》對自愿申請債務(wù)人財務(wù)狀況的這種“有意忽略”還具有阻斷債權(quán)人個別追償?shù)淖饔谩?7而且前文已經(jīng)提到，事實(shí)上，對自愿申請來說，最大的問題之一就是債務(wù)人即使達(dá)到破產(chǎn)界限，也往往不愿意申請破產(chǎn)。

其次，與破產(chǎn)界限有關(guān)的規(guī)定并非解決“破產(chǎn)欺詐”問題的最佳途徑。毫無疑問，規(guī)制“破產(chǎn)欺詐”的第一步就是對欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的查明?！白詣邮芾怼北M管在破產(chǎn)救濟(jì)裁定作出之前不會對“破產(chǎn)欺詐”進(jìn)行任何審查，但并不剝奪債權(quán)人或其他利害關(guān)系人在自動受理后對欺詐行為的撤銷請求。因而，第一步所涉及的問題是，“審查受理”與“自動受理”相比，哪種模式更有助于對欺詐行為的查明。在“審查受理”模式下，法院在對欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行調(diào)查的同時，還須盡快對債務(wù)人的財務(wù)狀況進(jìn)行審查，妥善調(diào)和兩方面的職責(zé)實(shí)屬不易。如果不能查明欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第12條第1項的規(guī)定就將淪為空談。而在“自動受理”模式下，在自動受理之后，管理人及債權(quán)人將有充足的時間對債務(wù)人的欺詐行為進(jìn)行調(diào)查，而且與法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查相比，他們顯然會更為積極主動。在查明債務(wù)人實(shí)施的欺詐行為后，化解“破產(chǎn)欺詐”問題的第二步就有賴于完備的破產(chǎn)撤銷制度了。“破產(chǎn)欺詐”之所以發(fā)生，不是因?yàn)槠飘a(chǎn)制度的存在，而是因?yàn)橘Y不抵債時債務(wù)人與債權(quán)人間的利益偏差，債務(wù)人的財產(chǎn)事實(shí)都已歸債權(quán)人所有，但債權(quán)人卻不甘心如此，規(guī)范的破產(chǎn)程序恰恰是制止、債務(wù)人欺詐逃債行為最有利的法律保障。38如前文所言，世界上第一部破產(chǎn)法的破產(chǎn)界限就是以債務(wù)人的不當(dāng)行為作為判斷基礎(chǔ)的。“破產(chǎn)法的立法目的之一表現(xiàn)為追求全體債權(quán)人利益的公平保護(hù)和社會資源的最大節(jié)約，也即維持可供債權(quán)人分配以及可供社會利用的總財富的價值，而實(shí)現(xiàn)該目的的制度運(yùn)作方式，一方面是依靠破產(chǎn)程序啟動之時的‘自動凍結(jié)’所產(chǎn)生的效力，另一方面是依靠撤銷權(quán)制度所體現(xiàn)的溯及既往的功能?！?9破產(chǎn)撤銷制度一方面可以減少資力充足的債務(wù)人實(shí)施“破產(chǎn)欺詐”的動因，另一方面，即使債務(wù)人真的實(shí)施了“破產(chǎn)欺詐”，也可以讓他們“得不償失”。當(dāng)然，必須承認(rèn)，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)撤銷權(quán)的規(guī)定仍較為粗糙，與破產(chǎn)法制先進(jìn)國家的相關(guān)規(guī)定還有巨大差距，尚有大幅改進(jìn)的必要。40以美國為例，《美國破產(chǎn)法典》所規(guī)定的破產(chǎn)撤銷權(quán)包括三種：強(qiáng)臂撤銷權(quán)（strongarmpower）、偏頗撤銷權(quán)及欺詐撤銷權(quán)。其中欺詐撤銷權(quán)針對的是在特定期限內(nèi)所為的對債權(quán)人具有“妨害、遲延履行或欺騙的實(shí)際意圖”的實(shí)際欺詐行為和交易對價不對等的擬制欺詐行為；41而強(qiáng)臂撤銷權(quán)和偏頗撤銷權(quán)則可以規(guī)制在破產(chǎn)案件啟動之時仍未完善和在破產(chǎn)案件啟動前特定期限內(nèi)才完善的“秘密優(yōu)先權(quán)”，防止債務(wù)人先將財產(chǎn)實(shí)際轉(zhuǎn)讓但卻保留權(quán)利表象，隨后負(fù)擔(dān)債務(wù)并申請破產(chǎn)。42除了破產(chǎn)撤銷制度，《美國破產(chǎn)法典》還設(shè)有破產(chǎn)免責(zé)例外規(guī)則，對于第7章破產(chǎn)案件，如果個人債務(wù)人在破產(chǎn)前1年內(nèi)或在本案中做出過實(shí)際欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，其免責(zé)將被禁止。43由此可見，“自動受理”模式與破產(chǎn)撤銷等制度的完備建構(gòu)才是解決“破產(chǎn)欺詐”問題的最佳選擇。

前文提到，破產(chǎn)界限的兩大功能之一就是保障債務(wù)人和債權(quán)人及時便利取得破產(chǎn)救濟(jì)，與“審查受理”相比，“自動受理”更能適應(yīng)這一需求。一方面，債務(wù)人財務(wù)狀況惡化的原因，除了商業(yè)風(fēng)險及決策失誤外，還包括經(jīng)營管理上的混亂。如果要求債務(wù)人在短時間內(nèi)提供全部材料，無異于對其破產(chǎn)申請設(shè)置障礙。另一方面，即使債務(wù)人提交了所有必要的材料，事實(shí)上也已達(dá)到破產(chǎn)界限，法院的審查仍將耗費(fèi)一定的時間。對于陷入財務(wù)困境的申請企業(yè)，特別是還具有挽救希望的企業(yè)，更便利更及時的破產(chǎn)救濟(jì)不只意味著對個別追償行為的更早阻斷，往往還意味著財務(wù)狀況惡化趨勢的減緩。無論對債權(quán)人還是債務(wù)人，這種益處都是彌足珍貴的——對債權(quán)人來說，這代表著可分配財產(chǎn)的“增加”；對債務(wù)人來說，則代表著及早獲取更大的重生機(jī)會。44最高人民法院就曾在“海南省國際信托投資公司與海南兆龍房地產(chǎn)開發(fā)公司案”[（1997）經(jīng)終字第82號]中指出，“本案債權(quán)人與債務(wù)人均提出了破產(chǎn)申請，原裁定以破產(chǎn)資料不全，兆龍公司法定代表人陳邦拒不到庭說明情況作為駁回破產(chǎn)申請的理由欠妥。而企業(yè)經(jīng)營虧損情況、財產(chǎn)去向、負(fù)債數(shù)額等則是企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后由債權(quán)人會議與清算組織應(yīng)解決的問題，原裁定以前述情況不明駁回破產(chǎn)申請亦屬不當(dāng)”。

三、強(qiáng)制申請的推定規(guī)則與破產(chǎn)界限

對于強(qiáng)制申請，各國都規(guī)定只有經(jīng)過必要的審查，才能予以受理。若強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限過高，債權(quán)人將難以完成啟動破產(chǎn)程序所需承擔(dān)的舉證責(zé)任；但若強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限過低，則不只會導(dǎo)致債務(wù)人不應(yīng)破產(chǎn)而“被破產(chǎn)”，而且可能導(dǎo)致強(qiáng)制申請的不當(dāng)使用。《規(guī)定（一）》確立了強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限推定規(guī)則，這無疑是符合破產(chǎn)界限保障當(dāng)事人及時便利獲取破產(chǎn)救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)的，但是否符合破產(chǎn)界限防范當(dāng)事人對破產(chǎn)申請的不當(dāng)使用的標(biāo)準(zhǔn)則存有疑問。本部分欲對這一問題進(jìn)行分析，并借此說明破產(chǎn)界限的功能在強(qiáng)制破產(chǎn)中的具體貫徹。

（一）強(qiáng)制申請的推定規(guī)則

對于強(qiáng)制申請，在《規(guī)定（一）》頒布之前，我國強(qiáng)制破產(chǎn)的申請界限、受理界限及宣告界限往往是被混為一談的。單從字面上來看，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》似乎并不存在這種情況，根據(jù)其第7條第1款“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)”和第3條第1款“企業(yè)因經(jīng)營管理產(chǎn)善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，依照本法規(guī)定宣告破產(chǎn)”的規(guī)定，強(qiáng)制破產(chǎn)的申請界限似乎就是“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，宣告界限則是“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”且“因經(jīng)營管理產(chǎn)善造成嚴(yán)重虧損”。但是，1991年《民事訴訟法》第199條卻規(guī)定，“企業(yè)法人因嚴(yán)重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)”時，債權(quán)人才可以向人民法院申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)還債，而最高人民法院1991年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈企業(yè)破產(chǎn)法（試行）〉若干問題的意見》第8條第1款——位于該解釋的“破產(chǎn)案件的受理”部分而非“破產(chǎn)申請”部分——則規(guī)定，“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”是指：（1）債務(wù)的清償期限已經(jīng)屆滿；（2）債權(quán)人已要求清償；（3）債務(wù)人明顯缺乏清償能力。盡管該解釋第8條第2款也規(guī)定，債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，45立法及司法對破產(chǎn)原因的不同層次的混淆由此可見一斑。這種情況在2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》頒布之后并未有大的改變，46由此產(chǎn)生的后果就是，申請債權(quán)人往往需要承擔(dān)極高的甚至是不合理的舉證責(zé)任。

有鑒于此，《規(guī)定（一）》著重對強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限進(jìn)行了修正，以期“推動破產(chǎn)案件的受理”。其第2條對“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”進(jìn)行了重新定義，即只要“債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立，債務(wù)履行期限已經(jīng)屆滿，債務(wù)人未完全清償債務(wù)”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。也就是說，根據(jù)這一規(guī)定，申請債權(quán)人只要能證明這三項條件，其申請就具有正當(dāng)性。其第6條第1款則規(guī)定：“債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)提交債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的有關(guān)證據(jù)。債務(wù)人對債權(quán)人的申請未在法定期限內(nèi)向人民法院提出異議，或者異議不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法裁定受理?！备鶕?jù)最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人的解讀，只要債權(quán)人提出申請時證明債務(wù)人不能清償其到期債務(wù)，且債務(wù)人未能依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第10條第1款的規(guī)定，及時舉證證明其既非資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，也沒有明顯缺乏清償能力的，人民法院即可當(dāng)然認(rèn)定債務(wù)人存在破產(chǎn)原因。47也就是說，只要申請債權(quán)人證明了《規(guī)定（一）》第2條所規(guī)定的“債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立，債務(wù)履行期限已經(jīng)屆滿，且債務(wù)人未完全清償”，債務(wù)人就被推定達(dá)到破產(chǎn)界限，舉證責(zé)任也就因此轉(zhuǎn)移至了債務(wù)人。

通過強(qiáng)制申請破產(chǎn)界限的推定規(guī)則，《規(guī)定（一）》大大減輕了債權(quán)人申請破產(chǎn)的舉證責(zé)任，顯然是符合破產(chǎn)界限保障當(dāng)事人及時便利獲取破產(chǎn)救濟(jì)的功能定位的。從法理上說，這種推定有其合理性。一方面，對于債權(quán)人的合法到期債權(quán)，除非存在正當(dāng)理由，債務(wù)人本應(yīng)予以及時清償，所以舉證責(zé)任的倒置并不過分；另一方面，強(qiáng)制申請受理的實(shí)體條件仍然是“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”且“資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”，或者“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”且“明顯缺乏清償能力”，債務(wù)人只要證明自己并非“資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”或“明顯缺乏清償能力”，法院就不會受理強(qiáng)制申請。但有疑問的是，這種推定規(guī)則是否符合防范當(dāng)事人對破產(chǎn)申請的不當(dāng)使用的功能定位。這里涉及以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)作為舉證責(zé)任倒置的觸發(fā)標(biāo)準(zhǔn)是否合理的問題。

前文提到，債權(quán)人通常缺少申請破產(chǎn)的動因，無擔(dān)保債權(quán)人在得知債務(wù)人已經(jīng)或臨近資不抵債時，勢必會立即展開個別追償，而不是提出強(qiáng)制申請，有些強(qiáng)勢債權(quán)人甚至預(yù)先在合同中設(shè)置了債權(quán)的加速到期條款，以取得個別搶先執(zhí)行的主動。48此時的債務(wù)人也往往會“配合”債權(quán)人的個別追償，原因前文也已經(jīng)提到：一方面，債務(wù)人本身缺少參與破產(chǎn)程序的動因，即使早已陷于資不抵債，債務(wù)人也不愿意進(jìn)入破產(chǎn)程序；另一方面，破產(chǎn)申請對于債務(wù)人的商業(yè)信譽(yù)有著巨大的消極影響，會影響債務(wù)人的繼續(xù)經(jīng)營或“破產(chǎn)冒險”。因而，在債務(wù)人已經(jīng)或臨近資不抵債時，對無擔(dān)保債權(quán)人來說，威脅申請破產(chǎn)比實(shí)際提起破產(chǎn)申請在追償債權(quán)方面往往更為有效。49通過威脅申請破產(chǎn)，包括先實(shí)際申請破產(chǎn)并在目的達(dá)成后撤回，債權(quán)人就能“迫使”債務(wù)人清償債務(wù)，甚至是清償尚有爭議的債務(wù)。

盡管強(qiáng)制破產(chǎn)制度及債權(quán)人提起強(qiáng)制申請的可能性確實(shí)具有驅(qū)使債務(wù)人維持自身償債能力并主動償還債務(wù)的作用，但是將強(qiáng)制申請作為迫使債務(wù)人進(jìn)行個別清償?shù)氖侄蝿t未必為破產(chǎn)法所倡導(dǎo)和支持。債權(quán)人對于債務(wù)人常態(tài)的怠于償債行為原則上只能提起個別訴訟和個別執(zhí)行，在債務(wù)人并未達(dá)到破產(chǎn)界限時，就以破產(chǎn)申請脅迫債務(wù)人清償債務(wù)，無疑違背了破產(chǎn)制度的宗旨，屬于對破產(chǎn)申請的不當(dāng)使用。債務(wù)人在偏頗期限內(nèi)對個別債權(quán)的自愿清償尚須受到破產(chǎn)法的限制，舉輕以及重，以惡意破產(chǎn)申請?zhí)娲鷤€人訴訟的行為更應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制。50在《規(guī)定（一）》頒布之前，由于破產(chǎn)界限的各個層次被混為一談，法院對破產(chǎn)申請及破產(chǎn)受理的要求都極高，這種不當(dāng)動機(jī)也許不致成為破產(chǎn)法的大漏洞。但是，當(dāng)強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限降低之后，或者債權(quán)人的舉證責(zé)任降低之后，問題就可能顯現(xiàn)出來，美國1978年破產(chǎn)法改革對強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限所作的修正已經(jīng)證明這一點(diǎn)——盡管當(dāng)時國會已經(jīng)很注意對強(qiáng)制申請的不當(dāng)使用進(jìn)行防范了。51所以，可以想象到的最壞結(jié)果是，《規(guī)定（一）》不但無法增加強(qiáng)制破產(chǎn)案件的數(shù)量，反而會使破產(chǎn)法淪為債權(quán)人實(shí)施個別追償?shù)墓ぞ摺?/p>

（二）不當(dāng)強(qiáng)制申請的防范

那么，對于債權(quán)人不當(dāng)使用破產(chǎn)申請的動因，應(yīng)當(dāng)如何加以防范呢？這里或許可以借鑒美國破產(chǎn)法的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)作出分析。與《規(guī)定（一）》的通過背景相似，美國1978年破產(chǎn)法改革的主要議題之一就是如何減輕債權(quán)人申請破產(chǎn)的舉證責(zé)任，加速強(qiáng)制破產(chǎn)救濟(jì)裁定作出的流程。美國1978年破產(chǎn)法改革之前，強(qiáng)制破產(chǎn)救濟(jì)的裁定條件采用的是“破產(chǎn)行為”（actsofbankruptcy）標(biāo)準(zhǔn)。但根據(jù)1970年聯(lián)邦破產(chǎn)法調(diào)研委員會的調(diào)查，這一標(biāo)準(zhǔn)已不再適應(yīng)時代的需要：一方面，該標(biāo)準(zhǔn)除要求證明債務(wù)人存在“破產(chǎn)行為”外，還往往要求申請債權(quán)人證明債務(wù)人在作出行為時已資不抵債，而“破產(chǎn)行為”與資不抵債都是極難證明的，后者尤甚；另一方面，對于是否實(shí)施了“破產(chǎn)行為”，債務(wù)人有權(quán)要求進(jìn)行陪審團(tuán)審判，而陪審團(tuán)審判又是極費(fèi)時日的。52出于這種原因，經(jīng)過折衷權(quán)衡后，1978年破產(chǎn)法改革廢棄了“破產(chǎn)行為”標(biāo)準(zhǔn)，改而采用了“整體性不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”（generallynot payingsuchdebtor’sdebtsassuchdebtsbecomedue）的標(biāo)準(zhǔn)。53

根據(jù)修訂之后的美國破產(chǎn)法，只有符合下列三種條件之一，法院才會作出強(qiáng)制破產(chǎn)救濟(jì)裁定：（1）債務(wù)人未能及時提交對強(qiáng)制申請的異議；（2）債務(wù)人在破產(chǎn)申請前120日內(nèi)指定了對其全部（或大部分）財產(chǎn)的保管人；（3）債務(wù)人整體性不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。

需要說明的是，上述條件（1）屬于程序性規(guī)則，不涉及對債務(wù)人是否符合強(qiáng)制破產(chǎn)救濟(jì)的裁定條件的實(shí)體判斷。根據(jù)《美國破產(chǎn)程序規(guī)則》的規(guī)定，在法院收到強(qiáng)制申請并對其進(jìn)行初步審查之后，書記員就應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人簽發(fā)傳票，債務(wù)人原則上可以在收到傳票后21日內(nèi)提交抗辯或異議。54如果債務(wù)人未按規(guī)定提交抗辯或異議，法院就應(yīng)當(dāng)在第2天或盡快作出破產(chǎn)救濟(jì)裁定，即使申請債權(quán)人事實(shí)上甚至不符合相應(yīng)的適格要件。55只要債務(wù)人按規(guī)定時間和規(guī)定形式提交了抗辯或異議，法院就必須對申請債權(quán)人是否符合相應(yīng)的適格要件和債務(wù)人的財務(wù)狀況是否符合強(qiáng)制破產(chǎn)救濟(jì)的其他裁定條件進(jìn)行審查。

上述條件（2）實(shí)質(zhì)上屬于對債務(wù)人的自行清算安排（assignmentforthebenefit ofcreditors）的補(bǔ)救規(guī)定。自行清算安排源于普通法，是州法上一種類似于第7章破產(chǎn)清算的程序——債務(wù)人將所有的非豁免財產(chǎn)自愿轉(zhuǎn)移至特定的保管人，并委托該保管人對財產(chǎn)進(jìn)行清算變現(xiàn)及按比例分配，其啟動不需要債權(quán)人的同意。自行清算安排為解決債權(quán)人的統(tǒng)一行動問題提供了一套替代機(jī)制，但該程序的開始畢竟是任意性的，條件（2）雖然同樣不涉及對債務(wù)人財務(wù)狀況的實(shí)體審查，但其存在可以保證該程序基本按照破產(chǎn)法的要求進(jìn)行。56

毫無疑問，條件（3）在強(qiáng)制破產(chǎn)救濟(jì)的裁定條件中是最常見也最為重要的要件。其所采用的“整體性不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”標(biāo)準(zhǔn)所關(guān)注的時點(diǎn)是破產(chǎn)申請的提交時點(diǎn)，57所關(guān)注的財務(wù)狀況是債務(wù)人是否實(shí)際整體性清償了債務(wù)，而不是債務(wù)人的財產(chǎn)價值是否超過了債務(wù)總額（資不抵債標(biāo)準(zhǔn)）或者債務(wù)人能否清償?shù)狡趥鶆?wù)（現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)）。58法院在判斷債務(wù)人是否達(dá)到“整體性不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”標(biāo)準(zhǔn)時，至少會考量以下4個因素：（1）未清償債務(wù)的總項數(shù)；（2）未清償債務(wù)的總額度；（3）未清償情況的嚴(yán)重程度；（4）債務(wù)人對其財務(wù)事項的整體處理狀況。59不過，必須注意的是，在1978年破產(chǎn)法改革之后，負(fù)有證明債務(wù)人“整體性不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的舉證責(zé)任也是申請債權(quán)人。60事實(shí)上，美國破產(chǎn)法學(xué)者已經(jīng)指出，即使是在1978年破產(chǎn)法改革之后，申請債權(quán)人的舉證責(zé)任仍然是相當(dāng)之高的。61不過，這也正說明了美國破產(chǎn)法對強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限的謹(jǐn)慎態(tài)度。

與此同時，美國1978年破產(chǎn)法也對強(qiáng)制申請設(shè)置了諸多的限制，以防范強(qiáng)制申請的不當(dāng)使用。除了對強(qiáng)制申請所能適用的破產(chǎn)程序類別及債務(wù)人類型的限制外，62申請債權(quán)人還須證明自己同時符合以下要件：（1）申請債權(quán)人不少于3人，除非債務(wù)人的債權(quán)人總數(shù)少于12人；（2）申請債權(quán)人所享有的債權(quán)須是實(shí)然債權(quán)；（3）在所有申請債權(quán)人所享有符合條件（2）的債權(quán)中，無擔(dān)保債權(quán)的總額須達(dá)到特定數(shù)額。63

上述申請要件中，要件（1）的目的在于維持破產(chǎn)程序的統(tǒng)一性，而這也正是破產(chǎn)這一概括清償程序與個別追償程序的主要區(qū)別之一。64需要注意的是：其一，在統(tǒng)計債權(quán)人總數(shù)的時候，債務(wù)人的雇員、內(nèi)部人員以及債權(quán)人中屬于將受破產(chǎn)撤銷規(guī)則制裁的財產(chǎn)讓與的受讓人的并不包括在內(nèi)；其二，申請債權(quán)人的債權(quán)須不是以申請強(qiáng)制破產(chǎn)為目的而受讓獲得的債權(quán)。65

申請要件（2）的關(guān)鍵則在于如何判斷“實(shí)然債權(quán)”和“或然債權(quán)”。根據(jù)InreAll MediaProperties,Inc.案的判決，66所謂或然債權(quán)（contingentclaim），是指債務(wù)人的清償義務(wù)因外在事件的出現(xiàn)或發(fā)生才會成立的債權(quán)，而且該外在事件是債務(wù)人與債權(quán)人設(shè)立債權(quán)時就可合理預(yù)期的。此外，還需注意：其一，該條件只限于清償義務(wù)的成立條件，而不包括終止條件；其二，實(shí)然還是或然與債權(quán)是否到期（以及否經(jīng)判決確定，數(shù)額是否確定，是否存在爭議）等并無必然聯(lián)系。

如前文所提到的，申請要件（3）則回應(yīng)了應(yīng)否賦予擔(dān)保債權(quán)人以強(qiáng)制申請權(quán)的問題。也有兩點(diǎn)需要注意：其一，立法并不要求每個申請債權(quán)人都是無擔(dān)保債權(quán)人，而只要求所有申請債權(quán)人的無擔(dān)保債權(quán)總額達(dá)到下限要求；其二，無擔(dān)保債權(quán)總額的下限要求并不是一成不變的，每3年會根據(jù)消費(fèi)物價指數(shù)進(jìn)行調(diào)整，最近的一次調(diào)整發(fā)生在2010年4月，經(jīng)調(diào)整后的無擔(dān)保債權(quán)總額的下限為14,425美元。

除此之外，已如前述，對于第7章破產(chǎn)清算案件和第11章破產(chǎn)重整案件，原則上所有主體（包括債權(quán)人）的駁/撤回請求都須以證明法定事由的存在為前提——而要注意的是，根據(jù)《美國破產(chǎn)法典》§303(a)，強(qiáng)制申請只可能是第7章申請或者第11章申請。這種規(guī)定同樣可以防止債權(quán)人將強(qiáng)制申請作為追償債權(quán)（包括爭議債權(quán)）的手段，撤訴的權(quán)利固然屬于訴權(quán)的一部分，在民事程序中理應(yīng)得到承認(rèn)，但在破產(chǎn)程序中卻須受到限制。67而且，強(qiáng)制申請被駁回的，申請債權(quán)人還可能承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，除了前面提到的《美國破產(chǎn)法典》§303(i)的規(guī)定外，根據(jù)《美國刑事及刑事程序法》§152的規(guī)定，債權(quán)人不當(dāng)使用破產(chǎn)制度獲得不當(dāng)優(yōu)勢可能會構(gòu)成犯罪，可判處5年以下的監(jiān)禁和罰金。

盡管如此，美國1978年破產(chǎn)法的上述規(guī)定在面對那些“精明”的債權(quán)人時仍顯得“力不從心”，這涉及到“爭議債權(quán)”應(yīng)如何處理的問題。也許是為了貫徹1978年破產(chǎn)法加速強(qiáng)制破產(chǎn)救濟(jì)裁定作出流程的目標(biāo)，即使債權(quán)的確存在爭議，法院也往往會支持申請債權(quán)人的適格性，并將該債權(quán)納入判斷債務(wù)人是否“整體性不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的考量范圍，由此帶來兩方面的后果：債權(quán)人可威脅提起強(qiáng)制申請以迫使債務(wù)人清償存在爭議的債權(quán)；恰恰由于爭議債權(quán)也被納入了考量范圍，債務(wù)人最終被錯誤地認(rèn)定為達(dá)到了“整體性不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的標(biāo)準(zhǔn)。68為了解決這一問題，美國國會于1984年對§303(b)和§303(h)進(jìn)行了修正，要求申請債權(quán)人所持的債權(quán)必須是不存在“正當(dāng)爭議”（bonafide dispute）的債權(quán)，同時將存在“正當(dāng)爭議”的債權(quán)排除在判斷債務(wù)人是否“整體性不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的考量范圍之外。2005年美國國會又進(jìn)一步對這兩款規(guī)定進(jìn)行了修正，明確“正當(dāng)爭議”包括“責(zé)任和數(shù)額”兩個方面。經(jīng)過這兩次修正，強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限在美國發(fā)生了兩方面變化：其一，申請債權(quán)人還須初步證明債權(quán)人的適格要件（2）與（3）中的債權(quán)在責(zé)任和數(shù)額兩方面都不存在正當(dāng)爭議，然后責(zé)任才轉(zhuǎn)移給債務(wù)人——如果債務(wù)人不能證明申請債權(quán)人所持債權(quán)存在“正當(dāng)爭議”，申請債權(quán)人的適格性就將得到支持；69其二，在申請債權(quán)人證明債務(wù)人表面上“整體性不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”后，舉證責(zé)任也將轉(zhuǎn)移至債務(wù)人——如果其不能證明債務(wù)人之所以表面上達(dá)到了“整體性不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”是因?yàn)榇嬖谡?dāng)爭議的債權(quán)被納入了考量范圍的話，法院就將作出強(qiáng)制破產(chǎn)救濟(jì)的裁定。70

當(dāng)然，這兩次修正也帶來了新的問題：法院應(yīng)當(dāng)花費(fèi)多少時間來對爭議債權(quán)進(jìn)行審查，或者說“正當(dāng)爭議”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)。這一問題涉及到強(qiáng)制申請的不當(dāng)使用的防范和加速強(qiáng)制破產(chǎn)救濟(jì)裁定作出的流程這兩個目標(biāo)之間的調(diào)和：一方面，法院雖不能像以前那樣僅對爭議債權(quán)進(jìn)行寬松處理，但也不能只要債務(wù)人對債權(quán)提出質(zhì)疑，就認(rèn)定債權(quán)存在“正當(dāng)爭議”；另一方面，法院也不能為審查爭議債權(quán)花費(fèi)過多時間，畢竟債權(quán)的申報與確認(rèn)是破產(chǎn)救濟(jì)裁定作出之后的事情。目前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，對“正當(dāng)爭議”應(yīng)當(dāng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)債權(quán)在事實(shí)或法律層面存在實(shí)質(zhì)爭議時，法院才能認(rèn)定其存在。71

結(jié)語

可以說，破產(chǎn)界限立法的兩個目標(biāo)——保障當(dāng)事人及時便利地獲取破產(chǎn)救濟(jì)和破產(chǎn)申請不當(dāng)使用的防范——在一定程度是存在內(nèi)在沖突的，要想在兩者之間取得理想的平衡點(diǎn)實(shí)屬不易。另有兩項因素更增加了這一問題的復(fù)雜性：其一，自愿破產(chǎn)與強(qiáng)制破產(chǎn)在理念上的差別決定了對自愿申請與強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限須加以分別對待；其二，破產(chǎn)申請動因的決定性條件即特定當(dāng)事人對自身利益的判斷，客觀上受諸多具體條件的影響，。本文僅僅對這兩項因素進(jìn)行了分析，長遠(yuǎn)看，還要針對當(dāng)事人的申請動因及破產(chǎn)界限的實(shí)際運(yùn)行狀況進(jìn)行實(shí)際的調(diào)研和實(shí)證分析。

另外，邏輯上講無論債務(wù)人還是債權(quán)人都缺少申請破產(chǎn)的動因，最高人民法院通過司法解釋來推動破產(chǎn)案件的受理，扭轉(zhuǎn)企業(yè)不規(guī)范退市的失常局面的計劃很可能無法實(shí)現(xiàn)，或許建立適當(dāng)?shù)钠飘a(chǎn)申請激勵機(jī)制才是治本之道。各國破產(chǎn)法所采納的破產(chǎn)申請激勵機(jī)制當(dāng)中，主流的有德國及澳大利亞的懲罰機(jī)制及美國的鼓勵機(jī)制。《德國有限責(zé)任公司法》及《德國股份公司法》都設(shè)有董事破產(chǎn)申請義務(wù)的規(guī)定，在公司支付不能時，執(zhí)行董事（有限責(zé)任公司）或董事會（股份公司）應(yīng)無過失遲延地，至遲在無支付能力后3周內(nèi)申請開始破產(chǎn)程序，且公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時也應(yīng)準(zhǔn)用之；72《澳大利亞公司法》則設(shè)有董事防止破產(chǎn)交易義務(wù)（dutytopreventinsolventtrading）的規(guī)定，在公司已經(jīng)或?qū)⒁蛐仑?fù)債務(wù)而喪失清償?shù)狡趥鶆?wù)的能力且客觀上存在合理理由相信公司已處于這種狀況時，董事明知或應(yīng)知這種狀況仍允許或未能采取合理必要措施以避免公司承擔(dān)新的債務(wù)的，須對此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。73但與此相反的是，美國卻走出了另一條道路，通過設(shè)置對債務(wù)人一定的鼓勵措施，比如第11章破產(chǎn)重整通過賦予債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營管理自身事務(wù)的經(jīng)管債務(wù)人（debtorinpossession）地位和提出破產(chǎn)重整計劃的專屬期限等方式，激勵債務(wù)人在適當(dāng)?shù)臅r間盡早主動地提出破產(chǎn)申請。究竟哪種激勵機(jī)制更適應(yīng)我國破產(chǎn)法制的現(xiàn)狀也有待后續(xù)的進(jìn)一步研究。

注：

1關(guān)于吊/注銷企業(yè)的數(shù)量統(tǒng)計，參見王欣新：《破產(chǎn)原因理論與實(shí)務(wù)研究》，載《天津法學(xué)》2010年第1期；關(guān)于破產(chǎn)案件的數(shù)量統(tǒng)計，參見周芬棉：《新破產(chǎn)法實(shí)行三年受理案件逐年下降》，載《法制日報》2010年6月27日第001版。

2破產(chǎn)界限，又可稱為破產(chǎn)原因，由于破產(chǎn)程序中各程序階段對破產(chǎn)界限的證明要求不同，加上破產(chǎn)界限的最終形成可能有一個漸變的過程，因而，破產(chǎn)界限內(nèi)涵的判斷和使用可能呈現(xiàn)出不同的層次結(jié)構(gòu)，至少包括作為當(dāng)事人提出破產(chǎn)申請的理由的破產(chǎn)界限、作為啟動破產(chǎn)程序的破產(chǎn)界限及作為法院據(jù)以宣告破產(chǎn)清算的破產(chǎn)界限這三個層次，參見韓長?。骸镀飘a(chǎn)原因之于破產(chǎn)程序的法律意義》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2006年第6期。本文關(guān)于“破產(chǎn)界限”的表述系對三個層次的統(tǒng)稱，若特指某一層次，將分別采用“申請界限”，“受理界限”或“宣告界限”的表述。

3見《規(guī)定（一）》第2條、第3條及第4條。

4最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人在就《規(guī)定（一）》答記者問時指出，“……破產(chǎn)原因是人民法院在判斷破產(chǎn)申請是否應(yīng)予受理時審查的內(nèi)容，而提出破產(chǎn)申請的條件是申請人向人民法院提出債務(wù)人破產(chǎn)申請時應(yīng)當(dāng)具備的要件。對于債務(wù)人自行提出破產(chǎn)申請的，債務(wù)人的破產(chǎn)原因和其提出破產(chǎn)申請的條件是一致的，但對債權(quán)人而言，則差別很大……”而在此之前，我國破產(chǎn)法的起草人員還只是將破產(chǎn)界限籠統(tǒng)地界定為“債權(quán)人和債務(wù)人向法院提出債務(wù)人破產(chǎn)申請，從而得以啟動破產(chǎn)程序的法定原因或界限”，參見《企業(yè)破產(chǎn)法》起草組：《〈企業(yè)破產(chǎn)法〉釋義》，人民出版社2006年版，第11頁。需注意的是，最高人民法院所采用的是“破產(chǎn)原因”與“提出破產(chǎn)申請的條件”的表述。

5《規(guī)定（一）》第6條第1款規(guī)定：“債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)提交債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的有關(guān)證據(jù)，債務(wù)人對債權(quán)人的申請未在法定期限內(nèi)向人民法院提出異議，或者異議不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法裁定受理破產(chǎn)申請”。最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人在就《規(guī)定（一）》答記者問時進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“……《企業(yè)破產(chǎn)法》未以債務(wù)人資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力作為債權(quán)人提出申請的原因或條件”，“債權(quán)人向人民法院提出申請時，只要證明債務(wù)人不能清償其到期債務(wù)即可”，審查債權(quán)人提出的破產(chǎn)申請“不應(yīng)對債權(quán)人的證明責(zé)任提出不切實(shí)際的要求，變相提高債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的門檻”，“只要債權(quán)人提出申請時證明債務(wù)人不能清償其到期債務(wù)，且債務(wù)人未能依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第10條第1款，及時舉證證明其既非資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，也沒有明顯缺乏清償能力，人民法院即可當(dāng)然推定債務(wù)人出現(xiàn)了上述兩個破產(chǎn)原因之一。因此，在債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)清算的情形下，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)既是債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的條件，也是債務(wù)人存在破產(chǎn)原因的推定依據(jù)”。

6比如：ThomasH.Jackson,TheLogicandLimitsofBankruptcyLaw,BeardBooks2001,pp.7-19; CharlesJ.Tabb,TheLawofBankruptcy,FoundationPress,2nded.,2009,pp.4-6;另見韓長?。骸镀飘a(chǎn)程序的財產(chǎn)分配規(guī)則與價值增值規(guī)則——兼與個別執(zhí)行制度的功能對比》，載《法商研究》2002年第3期。

7SeeThomasH.Jackson,supranote6,pp.1-6.

8對當(dāng)事人破產(chǎn)申請動因不足問題的全面綜合論述，seeThomasH.Jackson,supranote6,pp.203-208.

9關(guān)于債權(quán)人強(qiáng)制申請之可能對債務(wù)人自愿申請動因的影響，以及強(qiáng)制破產(chǎn)制度與自愿破產(chǎn)制度之間的相互權(quán)衡，參見鄭有為：《破產(chǎn)法學(xué)的美麗新世界》，臺灣元照出版公司2008年版，第4-11頁。

10王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法精義》，法律出版社2007年版，第17-18頁。

11據(jù)統(tǒng)計，自《企業(yè)破產(chǎn)法》2007年6月1日實(shí)施至2010年5月1日，全國僅有142家公司進(jìn)入重整程序，而且這些公司往往已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債，參見鄭志斌：《中國公司重整實(shí)證研究》，載《公司重整法律評論》（第1卷），法律出版社2011年版，第73-76頁。

12SeeD.D.Prentice,Creditor’sInterestsandDirector’sDuties,10OxfordJ.LegalStud.265 (1990).

13參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯克等：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第75-79頁。正是因?yàn)檫@種原因，《臺灣地區(qū)公司法》第302條第2款就規(guī)定，“公司無資產(chǎn)凈值時，股東組不得行使表決權(quán)”。

14SeeCharlesJ.Tabb,TheHistoryoftheBankruptcyLawsintheUnitedStates,3Am.Bankr. Inst.L.Rev.5(1995).

15關(guān)于債權(quán)人提出強(qiáng)制破產(chǎn)申請的動因，參見韓長印主編：《破產(chǎn)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第30頁；另見前注9，鄭有為書，第10頁。

16這一立法目的的最集中體現(xiàn)，就是2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》將債務(wù)人已設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)也納入了破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，根據(jù)其第107條第2款的規(guī)定，“破產(chǎn)財產(chǎn)”是指所有債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后的債務(wù)人財產(chǎn)。

17關(guān)于信息不對等問題的綜合論述，seeSusanBlock-Lieb,WhyCreditorsFileSoFewInvoluntaryPe-titionsandWhytheNumberisNotTooSmall,57BrookL.Rev.803(1991).自愿申請相對于強(qiáng)制申請的信息優(yōu)勢也正在于此，參見前注10，王衛(wèi)國書，第17-18頁。

18SeeRandalC.Picker,VoluntaryPetitionsandtheCreditors’Bargain,61U.Cin.L.Rev.519 (1993).

19SeeBradR.GodshallandPeterM.Gilhuly,TheInvoluntaryBankruptcyPetition:TheWorld’s WorstDebtCollectionDevice?53Bus.Law1315(1997).正因?yàn)槿绱?，這里也會涉及“搭便車”（free-rider）的問題，參見理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（影印版），中信出版社2003年版，第418-419頁。

20SeeSusanBlock-Lieb,supranote17.關(guān)于美國1978年破產(chǎn)法改革，參見本文第三部分。

21SeeDouglasG.Baird,TheInitiationProbleminBankruptcy,11Int’lRev.L.&Econ.223(1991).22參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》（中譯本），“第二部分：有效和高效率的破產(chǎn)法的核心條文→一.申請和啟動→B.程序的啟動→建議14-29”。

23關(guān)于這一爭議的內(nèi)容，參見王欣新主編：《破產(chǎn)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第63-64頁；以及前注15，韓長印書，第31-32頁。

24參見前注22。需要注意的是，破產(chǎn)申請的不當(dāng)使用不等同于破產(chǎn)申請的濫用（比如本部分將提到的美國破產(chǎn)法上個人債務(wù)人的惡意連續(xù)申請，本文第三部分“自愿申請的兩種受理模式及比較”中將提到的“任意”破產(chǎn)申請、“破產(chǎn)欺詐”行為以及為損害債務(wù)人商業(yè)信用而申請破產(chǎn)），其范圍要廣一些，至少還包括在債務(wù)人已經(jīng)或臨近資不抵債時為取得清償而以破產(chǎn)申請作為脅迫手段的情形，參見本文第三部分。

25根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，只有破產(chǎn)受理才具有自動凍結(jié)的效力。也就是說，這個例子在我國尚無發(fā)生之可能，但其與我國破產(chǎn)法并非毫無關(guān)聯(lián)，這是因?yàn)闉榻鉀Q我國破產(chǎn)申請到破產(chǎn)受理之間的個別追償問題，有著名律師建議借鑒美國破產(chǎn)法的這種規(guī)定，參見尹正友等：《中美破產(chǎn)法律制度比較研究》，法律出版社2009年版，第57-58頁。

26SeeH.R.Rep.No.595,95thCong.,1stSess.(1977),“SECTION-BY-SECTIONANALYSIS→SEC.362. AUTOMATICSTAY”.

27這種規(guī)定同樣具有防止債權(quán)人不當(dāng)使用破產(chǎn)申請的功能，參見本文第三部分第二小節(jié)。

28強(qiáng)制勞役問題是針對破產(chǎn)法上用債務(wù)人未來的勞動收入償還當(dāng)前債務(wù)的問題，該問題歷來是美國破產(chǎn)法上的爭議焦點(diǎn)之一。在1978年破產(chǎn)法改革中，國會還堅定地認(rèn)為，“盡管未曾在工薪階層重整程序中進(jìn)行嘗試，但現(xiàn)有情況表明，所謂的強(qiáng)制第13章破產(chǎn)的方案，即強(qiáng)迫個人債務(wù)人為債權(quán)人勞動工作的方案，將違反這一禁令（即對強(qiáng)制勞役的禁令）”，§707“并不意圖將債務(wù)人全部或部分清償所負(fù)債務(wù)的能力作為駁回的充分理由，若允許以此作為駁回理由，那么不僅等同于制定了強(qiáng)制第13章破產(chǎn)方案，而且還與憲法‘就有關(guān)破產(chǎn)的問題制定統(tǒng)一法律’的規(guī)定是相沖突的”，SeeH.R.Rep.No.595,95thCong.,1stSess.(1977),“INTRODUCTION→Ⅲ.STRUCTUREOFTHEBILL→CHAPTER3.CONSUMERDEBTORS→B.VOLUNTARINESS”&“SECTION-BY-SECTIONANALYSIS→SEC.707.DISMISSAL”。但此后，國會卻對§707進(jìn)行了兩次修正，先是于1984年增加了§707(b)，對消費(fèi)債務(wù)人申請第7章破產(chǎn)設(shè)置了“實(shí)質(zhì)濫用”（substantialabuse）的駁回理由，從而將具有完成第13章破產(chǎn)能力的個人債務(wù)人排除在第7章破產(chǎn)之外；然后又于2005年對§707(b)進(jìn)行了修正，用“濫用”標(biāo)準(zhǔn)取代了“實(shí)質(zhì)濫用”標(biāo)準(zhǔn)，建立了濫用推定規(guī)則，并采用了“收入測評”（meanstest）來對個人債務(wù)人的清償能力進(jìn)行評估。但是表面上，美國國會仍維持了第13章破產(chǎn)的“自愿性”，因?yàn)榉ㄔ簝H能將個人債務(wù)人的第7章程序予以駁回，而不能強(qiáng)制轉(zhuǎn)換至第13章破產(chǎn)程序，選擇第13章破產(chǎn)與否仍完全由消費(fèi)債務(wù)人自己決定。

29但需要注意的是，美國法院中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為“不得不當(dāng)連續(xù)申請”的債務(wù)人適格要件不屬于司法裁判的（jurisdictional）事項，也就是說，即使債務(wù)人違反了§109(g)的規(guī)定，債務(wù)人的申請仍能啟動破產(chǎn)案件，仍具有自動凍結(jié)的效力，除非由破產(chǎn)法院作出明確的駁回裁定，seeCharlesJ.Tabb，supranote6,p.136.

30根據(jù)《規(guī)定（一）》第7條第3款規(guī)定，當(dāng)事人補(bǔ)充、補(bǔ)正相關(guān)材料的期間不計入人民法院作出受理裁定之前的審查期限。

31關(guān)于《規(guī)定（一）》生效之后強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限，參見本文第三部分第一小節(jié)。

32關(guān)于這一趨勢，seeCharlesJ.Tabb，supranote14；另見見韓長印：《企業(yè)破產(chǎn)立法目標(biāo)的爭論及其評價》，載《中國法學(xué)》2004年第5期。

33信用咨詢要件是在2005年美國破產(chǎn)法修訂時增加的，根據(jù)該要件，除非存在法定的例外情況，個人債務(wù)人須“在破產(chǎn)申請?zhí)峤坏臅r間之前180日內(nèi)”，自經(jīng)批準(zhǔn)的非盈利預(yù)算及信用咨詢機(jī)構(gòu)取得信用咨詢。另需要注意的是，這兩個要件對自愿申請與強(qiáng)制申請是普遍適用的。

34SeeCharlesJ.Tabb,supranote6,p.136,p.139.

35參見《美國破產(chǎn)法典》§521，§707(a)，§1112(b)、(e)，§1208(c)及§1307(c)、(e).

36轉(zhuǎn)引自王欣新：《破產(chǎn)原因理論與實(shí)務(wù)研究》，載《天津法學(xué)》2010年第1期。

37SeeDouglasG.Baird,TheElementsofBankruptcy,FoundationPress,2006,p.9.

38參見前注1，王欣新文。

39韓長?。骸镀飘a(chǎn)撤銷權(quán)若干疑難問題研究》，載《月旦民商法雜志》2006年第4期。

40參見前注39，韓長印文；王欣新：《破產(chǎn)撤銷權(quán)研究》，載《中國法學(xué)》2007年第5期；許德風(fēng)：《論破產(chǎn)中無償行為的撤銷》，載《法商研究》2012年第1期。

41參見《美國破產(chǎn)法典》§544(b)、§548。

42參見《美國破產(chǎn)法典》§544(a)、§547。需要注意的是，偏頗撤銷權(quán)所針對的其實(shí)是在偏頗期限內(nèi)為清償在先債務(wù)（antecedentdebt）而實(shí)施的財產(chǎn)讓與，只是根據(jù)《美國破產(chǎn)法典》§101(54)的定義，財產(chǎn)讓與包括優(yōu)先權(quán)的創(chuàng)設(shè)，而基于抵制“秘密優(yōu)先權(quán)”的政策，《美國破產(chǎn)法典》§547(e)規(guī)定，原則上財產(chǎn)讓與應(yīng)當(dāng)以其完善時點(diǎn)作為發(fā)生時間，所以，偏頗撤銷權(quán)也附帶具有了規(guī)制“秘密優(yōu)先權(quán)”的功能。

43參見《美國破產(chǎn)法典》§727(a)(2)。另外需要注意的，只有個人債務(wù)人才適格于第7章的破產(chǎn)免責(zé)，因?yàn)楣净蛘吆匣镌谄飘a(chǎn)程序完成之后就將不再存續(xù)。

44部分法院事實(shí)上也已經(jīng)意識到了債務(wù)人的這種需求。以弘捷電路（常熟）有限公司破產(chǎn)重整案[案號為（2003）熟破字第0001號）為例，債務(wù)人提出破產(chǎn)重整申請的時間是2009年9月23日，而當(dāng)天常熟中級人民法院就以債務(wù)人“自2008年起訂單量銳減，生產(chǎn)流動資金枯竭，并自2009年2月起停產(chǎn)……賬冊現(xiàn)有資產(chǎn)347319227.35元，難以清償全部債務(wù)317606455.82元”，且債務(wù)人自己認(rèn)為“其擁有成熟的技術(shù)，先進(jìn)的生產(chǎn)設(shè)備及豐富的管理經(jīng)驗(yàn)，有一定的國內(nèi)國際市場，具有重整價值”為由，受理了破產(chǎn)重整申請。

45《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件若干問題的討論紀(jì)要》第25條——位于該討論紀(jì)要的“破產(chǎn)宣告”部分而非“管轄與受理”部分——卻規(guī)定，債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，是指“持續(xù)不能清償全部到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài)”。

46最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人在就《規(guī)定（一）》答記者問時就承認(rèn)了法院“以種種理由不予立案”的現(xiàn)象，《企業(yè)破產(chǎn)法》2007年實(shí)施以來破產(chǎn)案件數(shù)量不升反降的事實(shí)也可為佐證。

47但出人意料的是，在富邦產(chǎn)物保險股份有限公司申請唯冠科技（深圳）有限公司破產(chǎn)清算一案中，深圳中院卻以“iPad商標(biāo)注冊登記在深圳唯冠名下，在未有相反司法認(rèn)定的情況下，被申請人深圳唯冠仍系iPad商標(biāo)的權(quán)利人。目前，深圳唯冠名下無形資產(chǎn)之一的商標(biāo)未作評估，商標(biāo)價值尚未確定，尚不能認(rèn)定深圳唯冠資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力”為由，對破產(chǎn)申請未予受理，參見王永：《深圳中院：不予受理對深圳唯冠破產(chǎn)清算申請》，載http://companies.caixin.com/2012-04-01/100375548.html，最后訪問日期：2012年5月19日。不過，深圳中院之所以不受理該申請，可能的原因之一就是：深圳唯冠與蘋果公司的iPad商標(biāo)糾紛案已在廣東省高級人民法院開庭審理，如果深圳中院受理強(qiáng)制破產(chǎn)申請，該商標(biāo)糾紛案就須暫時中止，因而是否受理還關(guān)系到深圳中院與廣東省高級人民法院之間破產(chǎn)衍生訴訟案件管轄關(guān)系的協(xié)調(diào)。

48三鹿集團(tuán)破產(chǎn)案中，中國工商銀行石家莊橋西支行與三鹿集團(tuán)所簽訂的四份貸款合同中，均約定借款人生產(chǎn)經(jīng)營和財務(wù)狀況發(fā)生重大變化，對貸款安全造成重大不利影響時，銀行債權(quán)人可以宣布貸款提前到期，并要求借款人提前償還已發(fā)放的部分或全部貸款。“三聚氰胺”事件曝光后，在三鹿集團(tuán)被勒令停止生產(chǎn)和銷售的當(dāng)天，橋西支行在借款合同期限未滿的情況下，就從三鹿集團(tuán)在該行開立的賬戶中以劃扣存款的方式提前收回了貸款，并因此引發(fā)與三鹿破產(chǎn)管理人的訴訟。參見謝輝等：《銀行宣布貸款“加速到期”破產(chǎn)管理人訴請返還》，法制網(wǎng)http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2009-06/11/content_1103884.htm，最后訪問日期：2012年9月02日。

49SeeSusanBlock-Lieb,supranote17.

50偏頗性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的破產(chǎn)撤銷權(quán)的理論基礎(chǔ)，參見前注39，韓長印文。

51參見本部分第二小節(jié)“強(qiáng)制申請的不當(dāng)使用的防范”。

52SeeReportoftheCommissionontheBankruptcyLawsoftheUnitedStates,,H.R.Doc.No.137, 93d.Cong.,1stSess(1973),PartⅠ,”Chapter1→D.TheCommission’sMajorRecommendations→3. BusinessBankruptcies→a.CommencementofInvoluntaryProceedings”.該聯(lián)邦破產(chǎn)法調(diào)研委員會成立于1970年，其職責(zé)就是“對1898年破產(chǎn)法進(jìn)行研究、分析和評估，并提供修正建議……以制定出反應(yīng)并充分滿足當(dāng)前專業(yè)技術(shù)、融資活動及商業(yè)活動的破產(chǎn)法”。

53對于“generallynotpayingsuchdebtor’sdebtsassuchdebtsbecomedue”，也有學(xué)者將其譯為“一般情況下未能償還到期債務(wù)”，參見前注9，鄭有為書，第12，24頁

54初步審查內(nèi)容所涉及的是下文中提到的對強(qiáng)制申請設(shè)置的限制，包括強(qiáng)制申請能否適用申請債權(quán)人所選種類的破產(chǎn)程序及其債務(wù)人，也包括申請債權(quán)人是否符合《美國破產(chǎn)法典》§303(b)的規(guī)定。關(guān)于傳票簽發(fā)及債務(wù)人對強(qiáng)制申請的異議程序，參見《美國破產(chǎn)程序規(guī)則》§1010及§1011.

55參見《美國破產(chǎn)程序規(guī)則》§1013(b).

56SeeReportoftheCommissionontheBankruptcyLawsoftheUnitedStates,,H.R.Doc.No.137, 93d.Cong.,1stSess(1973),PartⅠ,“Chapter1→D.TheCommission’sMajorRecommendations→3. BusinessBankruptcies→a.CommencementofInvoluntaryProceedings”.

57InreSims,994F.2d210,222(5thCir.1993)

58InreGreenHillsDevelopmentCompany,LLC,445B.R.647(Bankr.S.D.Miss.2011)

59InreDavidFischer,202B.R.341(E.D.N.Y.1996).用第十巡回法院的話來說，在判斷債務(wù)人是否符合“整體性不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”標(biāo)準(zhǔn)時，“破產(chǎn)法院應(yīng)當(dāng)考慮案件的整體情況，平衡債務(wù)人及債權(quán)人的利益”，seeBartmannv.MaverickTubeCorp.853F.2d1540(10thCir.1988).

60InreHarmsen,320B.R.188(10thCir.2005).

61SeeSusanBlock-Lieb,supranote17;BradR.GodshallandPeterM.Gilhuly,supranote19.

62參見《美國破產(chǎn)法典》§303(a).

63參見《美國破產(chǎn)法典》§303(b).

64SeeDouglasJ.Whaley,JeffreyW.Morris,ProblemsandMaterialsonDebtorAndCreditorLaw, AspenLaw&Business,2nded.,2002,pp.47-48.

65參見《美國破產(chǎn)程序規(guī)則》§1003(a).

665B.R.126(Bankr.S.D.Tex.1980).

67SeeCharlesJ.Tabb,supranote6,2009,p.177.相反，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的起草組卻認(rèn)為，從一般民事訴訟角度看，起訴屬于當(dāng)事人的權(quán)利，當(dāng)事人撤回訴訟屬于處分自己的訴權(quán)，除非法院已經(jīng)受理破產(chǎn)申請，撤回對其他人都不產(chǎn)生影響，因此法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，參見《企業(yè)破產(chǎn)法》起草組：《〈企業(yè)破產(chǎn)法〉釋義》，人民出版社2006年版，第59頁。

68See130Cong.Rec.S7618(dailyed.June19,1984)(statementofSen.Baucus).

69SeeInreRimell,946F.2d1365(8thCir.1991).

70SeeInreHarmsen,320B.R.188(10thCir.2005).

71InreBusick,831F.2d745(7thCir.1987)

72參見《德國有限責(zé)任公司法》第64條第1款及《德國股份公司法》第92條第2款。

73參見《澳大利亞公司法》第588G條。

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韓長印，上海交通大學(xué)法學(xué)院教授；何歡，上海交通大學(xué)法學(xué)院博士生。