許德風

（北京大學法學院，北京）

論偏頗清償撤銷的例外

許德風

（北京大學法學院，北京）

根據(jù)我國破產(chǎn)法第32條第1句，破產(chǎn)管理人享有“強大”的偏頗清償撤銷權(quán)。為了讓此項權(quán)利有所限制，破產(chǎn)法第32條第2句做了例外性的規(guī)定。對此，正確的理解應是：若破產(chǎn)債務人從事了即時的等值交易，因其并未造成破產(chǎn)財產(chǎn)價值的減少，故即便該交易處于破產(chǎn)臨界期內(nèi)，也不應被撤銷。在判斷是否存在等值性時，應充分尊重市場規(guī)律，考慮債務人企業(yè)的實際情況并排除僅導致債務人一般負債（消極財產(chǎn)）減少的交易。在判斷是否構(gòu)成信用交易時，應以即時交易為原型，謹慎對待長期合同與信用擔保。另外，在理解行為狀態(tài)要件時，從主觀要件客觀化的角度觀察，將更契合偏頗清償撤銷例外制度的立法本意。

偏頗清償；偏袒清償；破產(chǎn)撤銷；事后擔保；慣常交易例外；信用授予

導言

偏頗清償?shù)某蜂N是對債務人在破產(chǎn)臨界期內(nèi)偏袒、優(yōu)待的清償行為及擔保行為予以撤銷的制度。該制度充分體現(xiàn)了破產(chǎn)法的“社會化”考量：一旦債務人破產(chǎn)則全體普通債權(quán)人應平等受償，個別債權(quán)人不得基于其與債務人的特殊關(guān)系或使用其他方法而獲得超出平均比例的清償。與無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為的撤銷1（破產(chǎn)法第31條第1、2、5項）相比，偏頗清償行為的特點體現(xiàn)在：無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為直接導致債務人財產(chǎn)的減少，在破產(chǎn)法外根據(jù)其他實體法（如合同法第74條）也同樣可以撤銷；而偏頗清償行為并未使債務人財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移給第三人，只是導致了債權(quán)人內(nèi)部的分配不均，其所撤銷的清償行為，在破產(chǎn)法之外本是正當合法的行為，若非破產(chǎn)并不會被撤銷，故偏頗清償行為的撤銷是“破產(chǎn)法上特有的撤銷”。2

恰當?shù)钠飘a(chǎn)撤銷制度，在對債權(quán)人提供保護的同時，也應不過分損害交易安全。因此在規(guī)定了偏頗清償撤銷的一般規(guī)則后，還有必要對其加以一定的限制。我國破產(chǎn)法第32條第2句但書所規(guī)定的“個別清償使債務人財產(chǎn)受益”不得撤銷，就是關(guān)于清償撤銷的限制性規(guī)定。該條相當于德國破產(chǎn)法第142條，其核心含義在于：當僅僅構(gòu)成財產(chǎn)互換，并且該種互換在時間上同時或幾近同時完成，則只有能證明當事人有損害破產(chǎn)財產(chǎn)的故意才可撤銷。3從解釋上看，我國第32條第2句但書中的“使債務人財產(chǎn)受益”的構(gòu)成需同時滿足以下兩項要件（下文第一部分）：（1）交易等值；（2）不存在“信用授予”的關(guān)系。除此以外，盡管各國對是否規(guī)定主觀要件采取不同的選擇，但在債權(quán)人善意受領(lǐng)履行的情況下，法律對債務人清償?shù)某蜂N通常都持極謹慎的態(tài)度，使交易相對人不必擔心其權(quán)利將淪為普通破產(chǎn)債權(quán)。我國法雖然未規(guī)定主觀要件，但司法實踐中已有裁判嘗試通過解釋法律，對善意受領(lǐng)的債權(quán)人提供相應保護，因此也有必要加以分析（下文第二部分）。

一、清償使債務人財產(chǎn)受益

“清償使債務人財產(chǎn)受益”是構(gòu)成偏頗清償例外的狀態(tài)要件。嚴格說來，這是一個邏輯上不通的表述，因為任何“清償”都會造成破產(chǎn)財產(chǎn)的減少而不會使其增益。因此正如理解現(xiàn)行破產(chǎn)法上同樣“蹩腳”的其他很多條文一樣，只能結(jié)合其規(guī)范目的和破產(chǎn)實踐的規(guī)律與邏輯加以判斷。具體而言，偏頗清償撤銷例外的構(gòu)成應從價值要素（下文一）與時間要素（下文二）兩個角度考察。

（一）無損于破產(chǎn)財產(chǎn)的等值交易

在跳出清償之外觀察與該清償有關(guān)的因果聯(lián)系時，可以說若債務人在清償?shù)耐瑫r換得了等值或超值4的標的物（如破產(chǎn)債務人通過互易以其價值100元的貨物A換得價值100元或以上的貨物B），則其清償（移轉(zhuǎn)貨物A的行為）便應被認為是并未造成破產(chǎn)財產(chǎn)價值的減少，因而也就不存在撤銷的正當依據(jù)。

實踐中，較為困難的是如何判斷“等值”。對此，通常認為應客觀地加以判斷，而不應以當事人的主觀認識為依據(jù)。5具體應注意以下四個方面：（1）應充分尊重市場規(guī)律。市場中有的商品價格相對穩(wěn)定，其價格漲跌信號可以迅速地在市場上傳遞，相同產(chǎn)品之間價格不會有太大的差距，如石油、黃金等大宗商品；有的則因一些特殊因素而有較大的差異，如特質(zhì)化較高的機器設備、潮流性因素明顯的時裝、投機性因素較強的藝術(shù)品等。因此交易是否等值，必須綜合包括交易習慣在內(nèi)的市場各相關(guān)要素全面地加以判斷。（2）應充分考慮債務人企業(yè)的實際情況。例如債權(quán)人在明知債務人重整成功的希望渺茫時，仍向債務人出借重整資金并從債務人處獲取足額擔保，則該筆資金對于債務人的價值，將有可能被認為是低于其實際數(shù)額的。即在破產(chǎn)這一特殊情境下，盡管借款與足額擔保數(shù)額上相當，但仍可能被認為并不等值。6（3）基于破產(chǎn)的特殊性，應強調(diào)是導致債務人積極財產(chǎn)增加的交易。也就是說，僅僅導致債務人消極財產(chǎn)即負債減少的交易，即便數(shù)額往來在形式上相當也不構(gòu)成真正的交易等值，因為在債務人破產(chǎn)時，有關(guān)債務并不能像債務人未破產(chǎn)一樣足額清償。7當然，對于那些導致債務人負債減少的交易，若有關(guān)交易給破產(chǎn)財產(chǎn)帶來的增值與負債在破產(chǎn)程序中實際或可能獲得的清償額相當（負債總額乘以破產(chǎn)清償率），鑒于并未損害其他破產(chǎn)債權(quán)人的利益，可例外地認定為交易等值。8（4）特定情況下，為獲得“后續(xù)新價值”所做出的清償也可以構(gòu)成等值交易。實踐中并非少見的情形是，對于出賣人如約交付的第一批貨物，債務人未如約履行付款義務，鑒于此，出賣人聲稱在債務人付清第一筆貨款前，拒絕再交付第二批貨物。買受人無奈支付了第一筆貨款，此后出賣人交付了第二批貨物。若貨款支付發(fā)生在臨界期內(nèi)，其原本是可以撤銷的，如此一來，出賣人的兩批履行便均不能獲得相應清償，但就其實質(zhì)而言，此項交易安排可以被認為是在第一筆貨款與第二批貨物之間建立了價值互換關(guān)系，因此該筆貨款的清償不得被撤銷。9當然，通常認為這種互換關(guān)系構(gòu)成的前提是：對于第二批貨物的交付，出賣人并未要求額外的擔?；螂S后獲得了債務人的付款。10

（二）無信用授予則無偏頗清償

在經(jīng)濟根源上，破產(chǎn)這一結(jié)果來源于市場“優(yōu)勝劣汰”的運轉(zhuǎn)；而在技術(shù)層面，信用交易是破產(chǎn)的“根源”。交易中的“信用”主要體現(xiàn)在遠期交易時給付與對待給付的“時間差”上。11信用與破產(chǎn)的基本關(guān)系是：若債權(quán)人自愿與債務人進行信用交易，授予債務人以一定的“信用”，便同時也應承擔債務人由于主客觀原因失信的破產(chǎn)后果。12反之，在雙方進行“一手交錢，一手交貨”的交易時，即在債權(quán)人未授予債務人信用的情形下，法律應保護債權(quán)人從債務人處取得的財產(chǎn)或權(quán)利不受破產(chǎn)撤銷的影響。

具體怎樣的時間間隔方構(gòu)成信用授予，應結(jié)合交易習慣加以判定。對此盡管有一些基本規(guī)律可資參考，如通常借款與擔保之間的時間間隔可略長，而貨物買賣中的買與賣之間的時間間隔應較短，但若要獲得充分的確定性，仍需在具體案例基礎(chǔ)上進行類型化分析。13以下詳述之。

1．債務人先履行的交易不存在信用授予

在債務人先履行的情況下，若兩項履行等值，則無論債權(quán)人是否實際履行，債務人的行為都不可基于第32條而撤銷。對此，形式上的理由是：債務人的先履行換來了債權(quán)（若對方尚未履行）或?qū)Ψ降慕o付（若對方做出了對待履行），因此滿足法律所規(guī)定的“個別清償使債務人財產(chǎn)受益”這一要求。實質(zhì)理由則是債權(quán)人并未授予債務人以任何信用，相反，是債務人要承擔債權(quán)人不履行乃至債權(quán)人破產(chǎn)的后果。另外，從現(xiàn)實操作的角度上說，在債權(quán)人未履行時，債務人（的破產(chǎn)管理人）即便可以撤銷，充其量也不過是請求債權(quán)人返還自己已向其做出的履行，因而撤銷并無實際意義。

2．即時交易不存在信用授予

即時交易就是合同雙方當事人同時履行的交易。在這樣的交易中，一方履行的前提是對方為相應的履行，雙方互不授予對方信用。即時交易中的對價，既可以是現(xiàn)金，也可以是在貨物、服務或權(quán)利中所體現(xiàn)的相應價值，如債權(quán)人放棄其在先前合法有效交易中取得的財產(chǎn)，又如債權(quán)人放棄其已經(jīng)取得的針對債務人財產(chǎn)的物上擔保權(quán)。14

現(xiàn)實中的交易有很多是以票據(jù)作為支付手段的，如破產(chǎn)債務人在購買特定標的物時以支票付款。從技術(shù)上講，作為債權(quán)人的出賣人是直到支票付款時才獲得清償，而從取得支票到付款通常要經(jīng)過一段時間，那么此時間間隔的存在是否構(gòu)成信用授予或非即時交易？答案應是否定的。的確，出賣人接受支票的行為是一種自愿承擔支票到期不能兌現(xiàn)風險的行為（包括債務人破產(chǎn)的風險），但此種風險承擔與允許債務人先收貨后付款仍有差別：在接受遠期付款的情形，出賣人只能求諸債務人的一般財產(chǎn)；而在接受支票的情形，出賣人的合理期待是債務人賬戶中通常有充足現(xiàn)金足以兌現(xiàn)支票，尤其是票據(jù)法上有“禁止簽發(fā)空頭支票”（第87條）等保證支票能夠如約兌現(xiàn)的規(guī)則以及“支票限于見票即付”（第90條）、“支票的持票人應當自出票日起十日內(nèi)提示付款”（第91條）等嚴格控制付款期限的規(guī)則。

若債權(quán)人在交易時接受匯票，因匯票是三方法律關(guān)系，其法律效果略為復雜。原則上，承兌人、付款人在法律地位上相當于保證人，因此持票人從付款人處獲得的清償不得被撤銷（尤其是見票即付的匯票）。但若債務人即出票人已陷入困境，付款人原本不愿承兌，而出票人向付款人提供擔保以促使其為承兌及付款，則此種擔保在效果上使得持票人即債權(quán)人避免了破產(chǎn)程序的影響，因此可能構(gòu)成對持票人即債權(quán)人的偏頗清償。在這個關(guān)系中，承兌人與付款人“扮演”了偏頗清償中介的角色。若付款人明知有關(guān)偏頗清償?shù)男袨?，則破產(chǎn)管理人在請求撤銷的同時，還可通過侵權(quán)法要求其承擔損害賠償責任。

3、長期合同到期后合理期限內(nèi)的支付不屬于偏頗清償

在長期合同如服務合同、委托合同或承攬合同中，當事人履行與對待履行的關(guān)系值得深入探討。比較法上如德國的通說認為，對于長期合同，若破產(chǎn)債務人于合同到期后的合理期限內(nèi)支付了相應價款，則同樣構(gòu)成即時交易，不可撤銷。15

在我國法上的一個案件16中，破產(chǎn)債務人甲于2008年4-5月與被告（A律所）簽訂三份“法律服務委托協(xié)議”，委托其代理進行訴訟業(yè)務、非訴業(yè)務和執(zhí)行中的相關(guān)法律事宜。2008年6月19日，甲支付給被告律師費20萬元。2008年9月4日，法院受理了債務人的破產(chǎn)案?，F(xiàn)破產(chǎn)管理人主張撤銷被告所獲得的清償。法院認為：“A按照與原告簽訂的法律服務委托協(xié)議為甲的訴訟及非訴訟提供法律服務，并且依照A的律師業(yè)務收費標準進行收費，該案件由甲支付給被告律師費用20萬元，并且被告確實通過訴訟行為使得甲減少了部分訴訟費用和非訴訟費用的支出。因此該項費用應當為使得債務人財產(chǎn)受益，對于破產(chǎn)管理人要求撤銷08年6月19日對A的清償?shù)男袨?，本院不予支持”?/p>

法院的裁決從結(jié)果上看是正確的。但法院在論證時將結(jié)論建立在“被告確實通過訴訟行為減少了原告財產(chǎn)損失”這一基礎(chǔ)上并不準確。若該律師費是以債務人預付款的形式支付的，應認為債權(quán)人并未授予債務人任何“信用”，其權(quán)利自然應當?shù)玫奖Ｗo。若工作早已完成，但該筆律師費是完成工作后相當長時間才支付，則撤銷有關(guān)履行便不無道理。但是，若債權(quán)人所獲得的清償是在有關(guān)工作完成后的合理時間內(nèi)進行的，則仍應認為其構(gòu)成即時交易，只要同時滿足財產(chǎn)等值的要件，即不構(gòu)成依據(jù)第32條可撤銷的清償。17從本案律師服務合同的履行與服務費支付的間隔上看，似應認為屬合理期間內(nèi)的支付，因而20萬元的律師費支付不可撤銷。18

在很大程度上，保護長期合同屆滿后合理期間內(nèi)的支付也充分尊重了企業(yè)經(jīng)營及破產(chǎn)實踐的規(guī)律。破產(chǎn)實踐中常常發(fā)生的情形是，企業(yè)在正式進入破產(chǎn)程序之前，會多方努力避免破產(chǎn)的后果，如聘請律師對企業(yè)所涉訴訟提供辯護，或聘請咨詢機構(gòu)為企業(yè)設計應對危機的策略方案。所有此類活動都需要對外訂立委托合同或咨詢合同。按照前述原理，只要這些合同（即負擔行為）本身未有失公平，未變相地對外轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，且依據(jù)該類合同所進行的報酬支付是在有關(guān)工作完成后的合理時間內(nèi)做出的，便不應被撤銷。19

若債務人長期合同項下的付款義務到期后未及時履行，其此后再進行的清償能否構(gòu)成“信用授予”下的清償進而可撤銷？對此，我國尚無研究，德國法通說持肯定意見。20這一結(jié)論意味著“信用授予”的類型有二：自愿的信用授予，如雙方對（債權(quán)人）履行與（債務人）對待履行約定了的間隔；非自愿的形式，如在服務合同中，雙方約定服務完成的同時即應支付報酬，但服務完成后債務人并未依約履行其付款義務，而是拖延相當長時間后，經(jīng)債權(quán)人反復追討方為履行。應同時履行之債在債務人遲延履行后之所以成立信用授予，有兩個原因：其一，債權(quán)人放棄了本可援引的同時履行抗辯權(quán)；其二，債權(quán)人未要求擔保以獲得充分的保障。21從這個意義上說，在為危機中的企業(yè)提供服務時，最好的選擇仍是于服務提供前要求企業(yè)給予擔?；蛱崆爸Ц秾r。4、事后擔保撤銷的例外

《破產(chǎn)法》第31條第3項對事后擔保的撤銷作了規(guī)定。其中的“事后擔?！?，主要指債務人對原無擔保的債務事后提供抵押、質(zhì)押等物的擔保。該規(guī)則的主要考量有兩方面：其一，防止事后擔保行為破壞普通債權(quán)人的平等受償，造成不公；其二，防止事后擔保行為（及可能的擔保物變賣）導致財產(chǎn)的拆分變現(xiàn)，進而破壞破產(chǎn)財產(chǎn)的整體價值。22

欲根據(jù)《破產(chǎn)法》第31條第3項行使撤銷權(quán)，在時間上應強調(diào)是對“沒有財產(chǎn)擔保的債務”提供擔保，即強調(diào)其“事后”提供擔保的特征。也就是說，只在原合同所確定的債權(quán)債務關(guān)系中不包含提供擔保的義務而債務人事后補充了擔保時，才構(gòu)成對特定債權(quán)人的偏頗清償，進而構(gòu)成可撤銷行為。另須注意的是，當事人關(guān)于設定擔保的約定，必須足夠具體。實踐中，銀行業(yè)所使用的借款格式條款，有的包含諸如“若債務人簽訂本借款合同后向第三人借款并提供擔保，則債務人也應當對本借款提供擔?！被颉叭魝鶆杖素搨^X比例，則應當為債務人提供擔?！钡燃s定。作為合同條款，這些約定是具體、有效的，但其僅一般性地規(guī)定了債務人提供擔保的義務，缺乏明確的標的指向，因此尚不確定，尤其不能解讀為是債權(quán)人提供借款的直接對價。因此，依該類約定提供的擔保，若同時滿足臨界期等其它要件要求，則仍可撤銷。此外，在認定是否構(gòu)成事后擔保時，還應結(jié)合擔保的具體類型，分別地加以判斷。

（1）登記對抗的擔保

對于在設定上采取登記對抗主義的擔保（如物權(quán)法第181條、第189條第1款規(guī)定的浮動抵押），無論是否登記，擔保都于當事人達成相應擔保合同時即設立，因此只要擔保合同與借款合同同時生效，即不構(gòu)成事后擔保。另外，本文認為，在我國法上，面對此類“登記對抗的擔保”，在其未登記時，破產(chǎn)管理人或其他破產(chǎn)債權(quán)人不應屬于（如物權(quán)法第189條第1款第2句后半句中的）“善意第三人”，即要承受有關(guān)之擔保負擔。因此，即使先抵押，后登記，也不構(gòu)成事后擔保。23

在事后登記的效力問題上，美國與日本的相應制度值得一提。在美國，大多數(shù)類型的擔保（如動產(chǎn)擔保和多數(shù)州的不動產(chǎn)抵押）設定所采取的是登記對抗主義原則（美國法上主要是文據(jù)登記），無須登記即可設立。在這一規(guī)則下，歷史上美國的財產(chǎn)法與破產(chǎn)法實踐曾長期受到所謂“秘密擔?！保╯ecretlien）和“衡平擔?！保╡quitablelien）的困擾。24它們的普遍存在，曾相當程度地影響了破產(chǎn)法的運作，破壞了交易的可預期性，也嚴重了損害其他債權(quán)人的利益。經(jīng)過多年的判例修正，目前在美國法上，未經(jīng)登記或事后登記的擔保，原則上不得對抗破產(chǎn)管理人的撤銷權(quán)。25即美國破產(chǎn)法對它們在破產(chǎn)中的清償采取了相當嚴格的態(tài)度。26因此，與我國法不同的是，美國在物權(quán)法上雖然采取的是登記對抗規(guī)則，但在破產(chǎn)法上采取的實際上是登記生效的規(guī)則。類似地，在日本，主流學說也認為諸如“破產(chǎn)債權(quán)人”、“扣押債權(quán)人”與“參與分配債權(quán)人”是典型的“不登記就不能對抗的第三人”。27本文認為，美國與日本的做法本質(zhì)而言是采登記對抗體制的國家為了與秘密擔保“做斗爭”而不得不做出的體系犧牲。而我國大多數(shù)擔保采登記生效主義，少數(shù)采登記對抗主義，若做出此種體系上的讓步，將一方面牽涉過廣，造成體系上的混亂（如將不得不在理論上創(chuàng)造出“有優(yōu)先受償效力的抵押權(quán)”與“沒有優(yōu)先受償效力的抵押權(quán)”的區(qū)分）；另一方面也將使登記對抗便利交易的制度設計本身失去其價值。此外，隨著浮動抵押日益廣泛的應用，物權(quán)法第181、189條本身也將具有更強的一般公示力，即普通債權(quán)人應合理期待債務人的財產(chǎn)上可能存在未登記的抵押權(quán)，正如同債務人財產(chǎn)將發(fā)生正常的增減損益一樣。28因此，本文不主張在我國法上采登記對抗主義的抵押等擔保權(quán)在破產(chǎn)中不能對抗破產(chǎn)管理人或其他債權(quán)人。當然，上述美國與日本的規(guī)定，仍然能提醒我們謹慎對待我國法上采登記對抗主義的擔保在破產(chǎn)中的處置問題。尤其應在裁判中充分重視破產(chǎn)管理人對倒簽行為的合理懷疑，防范債務人與有關(guān)當事人通過倒簽合同設立事后擔保而規(guī)避法律。

（2）登記生效的擔保

實踐中，若雙方在借款合同中約定為有關(guān)債權(quán)設定擔保，同時也對登記步驟等事項做出了約定，但借貸雙方于借款合同簽訂并履行后經(jīng)過若干時間才申請相應登記，是否構(gòu)成“事后擔?！?？對此，判斷的關(guān)鍵，是債務人關(guān)于擔保的承諾是否構(gòu)成債權(quán)人放款的對價，以及擔保設定與借款提供之間的時間差是否合理。以下分兩種情形討論。

情形一，若在原借款合同中約定出借人提供借款的同時債務人提供擔保，應認為在借款與擔保之間形成了互為對價的關(guān)系。此時債務人通過提供擔保獲得了借款，屬于“清償使破產(chǎn)財產(chǎn)受益”的情形（第32條第2句）。29當然，當事人應當在合理的期限內(nèi)完成擔保設定手續(xù)。該期限的具體確定，應參考登記流程、市場習慣等因素。若在借款合同履行后很長時間內(nèi)尚未完成擔保登記手續(xù)，可認為債權(quán)人已就擔保的設定為債務人提供了“信用”，此后再設定擔保，若其發(fā)生在破產(chǎn)臨界期內(nèi)，則可以被視作偏頗清償而撤銷。30情形二，若合同約定在借款合同履行后一段時間，債務人方提供擔保，則此時債務人依約提供擔保并不構(gòu)成出借人放款的直接條件，若該擔保的設定發(fā)生在破產(chǎn)臨界期內(nèi)，則其性質(zhì)上與清償?shù)狡趥鶆障嗤?，因而可被撤銷。31

（3）法定擔保

擔保的設定還可因法律關(guān)系的不同而具有特殊性。例如在房屋租賃關(guān)系中，若出租人根據(jù)“承租人拒交租金，出租人可收回房屋并留置承租人的有關(guān)財產(chǎn)”的約定而留置承租人財產(chǎn)時，表面上看是出租人的租金收取債權(quán)產(chǎn)生在先，承租人財產(chǎn)上的留置負擔產(chǎn)生在后，若承租人破產(chǎn)，似乎可以撤銷留置權(quán)。對此，比較法如德國法上的解釋是：在租賃合同成立時，出租人與承租人之間便產(chǎn)生了一種留置權(quán)，只不過在租金債權(quán)產(chǎn)生前，該留置權(quán)尚屬“無主債權(quán)的擔保權(quán)”（einforderungslosesPfandrecht），承租人有權(quán)在出租人意圖行使留置權(quán)時進行抗辯。據(jù)此，留置權(quán)并非產(chǎn)生在主債權(quán)之后，進而無法通過清償?shù)某蜂N加以否定。32另外，對于基于稅收、保管或承攬而產(chǎn)生的法定抵押權(quán)或法定留置權(quán)，雖然其也是債權(quán)產(chǎn)生在先，擔保權(quán)產(chǎn)生在后，但各國的法律通常也都特別規(guī)定不可撤銷。33這些安排也值得我國借鑒。

（4）應收賬款質(zhì)押與浮動抵押中擔保物的事后變動

在應收賬款質(zhì)押的情形下，質(zhì)押權(quán)的標的可能產(chǎn)生于主債權(quán)之后，即作為質(zhì)押標的的債權(quán)在質(zhì)押設定時尚不存在，而于質(zhì)押設定后甚至到質(zhì)權(quán)實現(xiàn)時方產(chǎn)生，因此也有可能被認定為事后擔保。對此，我國應采取怎樣的態(tài)度，下述比較法上的做法或可供參考。

在德國法上的一個案件中，1996年2月，甲公司將其全部對外（已經(jīng)發(fā)生及預期將來發(fā)生的）應收款為銀行乙設定了質(zhì)押，到2003年1月，銀行乙行使其質(zhì)權(quán)，申請扣押了賬戶余額及第三人尚未支付的應收款，2003年2月，甲公司開始破產(chǎn)程序。經(jīng)查，在這些已收款和應收款中，大部分是于1996年2月時尚未發(fā)生的債權(quán)。在判決中，法院認為，在銀行乙所收取的款項中，于1996年質(zhì)押設定時尚未發(fā)生的部分，屬事后擔保，進而應予撤銷。34對于這項判決，德國學者提出了強烈的批評：其一，在借款合同簽訂時，銀行便要求了擔保，盡管“擔保物”包括將來的債權(quán)，但要求擔保本身應構(gòu)成一種“即時交易”，即銀行并未賦予債務人任何信用，進而可構(gòu)成偏頗清償撤銷的例外；其二，從便利以應收賬款作為擔保物的角度來看，將其看作于借款時即已存在，更為妥當。實際上，若法律不承認應收賬款質(zhì)押對抗偏頗清償撤銷的法律地位，雖然不會導致該擔保方式的棄用，但會促使當事人采取“循環(huán)擔?！保≧evolvierendeSicherheit，即每隔一段時間重新設置一次擔保）的方式規(guī)避法律風險，進而徒增借款擔保交易的成本。35目前，德國法院更傾向于借鑒美國法36的規(guī)定，在破產(chǎn)程序中承認應收賬款質(zhì)押的效力。本文贊同美國法與當前德國法的制度選擇。

與應收賬款質(zhì)押類似，在浮動擔保中，因為作為擔保標的的原材料、成品、半成品或債權(quán)可能在擔保權(quán)設定后持續(xù)地變動與更新，理論上很可能會構(gòu)成對既存?zhèn)鶆盏氖潞髶?。對此，法律也應?guī)定必要的例外，以契合設置浮動擔保制度的初衷。具體而言，應當區(qū)別不同情況分別處理：若擔保物在臨界期前一日的價值足以擔保主債權(quán)的完全實現(xiàn)，則即便擔保物價值于臨界期以后增加，主債權(quán)人的對臨界期以前擔保物價值的權(quán)利也不受影響。若擔保物價值于臨界期后正常減少，則主債權(quán)人也要承受相應的擔保債權(quán)不能完全實現(xiàn)的后果。若臨界期前一日擔保物的價值不足以清償主債權(quán)，且到擔保權(quán)實現(xiàn)時擔保物的價值有所增加，能否撤銷該價值增加的部分，應再細分為以下兩種情況討論：情形一，臨界期前一日到擔保權(quán)實現(xiàn)日之間擔保物的價值增加是源于市場價格的波動，或其變動處于正常區(qū)間內(nèi)，則不應撤銷；情形二，臨界期前一日到擔保權(quán)實現(xiàn)日之間擔保物的價值變動存在異常，如源于債務人以本應用于清償債務的資金購買浮動抵押物的行為，則將構(gòu)成事后擔保進而應撤銷。37

二、債權(quán)人善意

的確，縱觀歷史，偏頗清償制度可以說是經(jīng)歷了從無到有的發(fā)展過程，逐漸從傳統(tǒng)以主觀狀態(tài)為中心的道德原則發(fā)展為現(xiàn)代的、體系化的技術(shù)性規(guī)則；從“追究”債務人可責性的規(guī)則，發(fā)展為同時也“追究”債權(quán)人的可責性，再到客觀化的形式性規(guī)則；從要求債務人公平對待其債權(quán)人，發(fā)展為同時要求債權(quán)人也適當?shù)卣疹櫰渌麄鶛?quán)人。38但既便可以這樣抽象地歸納，也不應過分迷信有關(guān)規(guī)則的形式化或客觀屬性，實際上，對主觀因素的考慮從未真正從破產(chǎn)法中消失過。我國破產(chǎn)法第32條盡管完全未提及主觀要件，但也并不能徹底地與主觀要件相“絕緣”。

在我國法上的一個案例中，有關(guān)清償雖然發(fā)生在破產(chǎn)開始前6個月內(nèi)，但法院認為，“當時債務人可能出現(xiàn)了不能清償?shù)狡趥鶆詹⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的情形，但該情形是否為被告所知悉，原告（撤銷權(quán)人）沒有充分的證據(jù)加以證明……在沒有證據(jù)證明被告主觀上存在惡意的情況下，被告依照合同約定自行扣劃債務人賬戶存款抵債，并不違反法律禁止性規(guī)定，是善意的合法行為?！惫逝袥Q駁回原告請求撤銷有關(guān)清償?shù)脑V訟請求。39該判決在形式上顯然違反了破產(chǎn)法第32條第1句的明確規(guī)定。但是否全無是處，并不能簡單地下結(jié)論。以下先介紹偏頗清償撤銷中主觀要件的意義（下文一），再探討主觀要件客觀化的具體形式與注意事項（下文二、三）。

（一）偏頗清償撤銷中主觀要件的意義

在近代破產(chǎn)法發(fā)展初期，曾僅存欺詐性轉(zhuǎn)讓的撤銷制度而通常不干涉偏頗清償行為。以后，在允許撤銷債務人的偏頗清償行為時，最初也將規(guī)則的基礎(chǔ)建立在與欺詐性轉(zhuǎn)讓相當?shù)膫鶆杖藧阂庵稀?0但由于債務人在偏頗清償中的惡意較難認定，因此法院曾一度從債務人既未被債權(quán)人提起訴訟要求履行，也未被債權(quán)人以其他的方式要求履行情況下的自愿主動清償行為中推定出惡意的因素，認為此類行為“違反了法律或違反了法律中的平等目的”，從而“絕對無效”（absolutelyvoid）。41

不過從道德層面看，不能否認的是，有時即便債務人是在未受請求的情況下進行清償，也未必都應譴責。在英國法上的一個案件中（Fidgeonv.Sharpe42），1812年10月8日，作為棉花經(jīng)銷商的債務人從英國供貨商處購買了棉花并計劃將其銷往俄羅斯，隨后因俄國的政治軍事形勢生變，債務人意識到短期可能無法繼續(xù)經(jīng)營，便將這批棉花退還給出賣人，10月19日，其他普通債權(quán)人申請對其開始破產(chǎn)程序。原告請求撤銷破產(chǎn)債務人的退貨行為，認為盡管債務人可以善良地期待戰(zhàn)爭不會拖延過長時間，但作為債務人應考慮到破產(chǎn)的可能性。被告則主張其退貨只是一種對交易當事人負責的做法，同時主張其在退貨時并不認為自己將破產(chǎn)，因為其尚有價值2千英鎊的貨物在俄羅斯未獲付款。當時的法院并未采納原告的主張而是認為破產(chǎn)債務人必須有欺詐的惡意方可撤銷，而此種惡意在本案中并不存在。43

這一案件準確地反映了偏頗清償制度所面臨的道德困境。一方面，債務人對某個債權(quán)人的清償對全體其他債權(quán)人而言是一種不公的、甚至是道德上可予譴責的行為；另一方面，這種清償對于某個特定債權(quán)人而言（如本案中的被告），恰是誠實守信的體現(xiàn)。另外，甚至債務人自己在進行清償時對于未來的經(jīng)營狀況也有不確定的認識。因此與無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等欺詐性清償制度不同，在清償既存?zhèn)鶛?quán)時，即便考慮該破產(chǎn)債務人的惡意，也不應過分苛求。

此后，在應適當“原諒”債務人從事清償行為的思考下，法律開始關(guān)注債權(quán)人的主觀狀態(tài)。如前文所述，債務人清償既存?zhèn)鶆盏男袨樵緹o可非議，只是因為破產(chǎn)的發(fā)生才有了可責性。而究竟是否破產(chǎn)，恰如判斷企業(yè)是否“資不抵債”一樣，有很多“商業(yè)判斷”（businessjudgement）的成分。債務人通常會傾向于認為企業(yè)可繼續(xù)經(jīng)營，在這樣的背景下，若將是否可以撤銷系于債務人的“惡意”，則除非擬制、牽強地認定，別無他途。比較而言，考慮債權(quán)人的主觀狀態(tài)，尤其是對個別債權(quán)人以強力謀求債權(quán)實現(xiàn)的行為進行限制，對債權(quán)人受償時善意的狀態(tài)直接或間接地加以保護，更符合企業(yè)破產(chǎn)的內(nèi)在規(guī)律，也更貼近當事人的真意。

對善意債權(quán)人給予直接保護的是德國破產(chǎn)法。在德國破產(chǎn)法上，認定偏頗清償時債權(quán)人的主觀狀態(tài)（即知道有關(guān)清償行為會損害債權(quán)人的利益）具有關(guān)鍵意義。對于不應為的清償與擔保行為（inkongruenteDeckung）44的撤銷，若其是在破產(chǎn)前最后一個月內(nèi)做出的，因離破產(chǎn)開始時間很近，故無需考慮債權(quán)人主觀上是否有認知，甚至也不需要證明債務人已具有破產(chǎn)原因；而若是在破產(chǎn)前第二與第三個月做出的，則或者需要證明當事人主觀上的知道該行為損害破產(chǎn)債權(quán)人的利益，或者需要證明債務人已具備破產(chǎn)原因。45對于應為清償行為（kongruenteDeckung）46的撤銷，德國破產(chǎn)法除了將臨界期限制在破產(chǎn)前三個月外，還明確要求受償之債權(quán)人有相應的主觀認識，并且需要證明債務人已具有破產(chǎn)原因。47當然，對于主觀要件，法律不可能要求原告證明被告頭腦中的真實狀態(tài)，而是只要證明存在可以有效推論出被告頭腦中狀態(tài)的事實即可。

對善意債權(quán)人給予間接保護的是美國破產(chǎn)法。19世紀中期的美國1841年破產(chǎn)法曾采取了規(guī)定偏頗清償撤銷主觀要件、直接保護善意債權(quán)人的作法，規(guī)定若債權(quán)人在破產(chǎn)申請前兩個月外獲得清償時并不知道債務人陷入破產(chǎn)的情況，或?qū)鶆杖饲鍍敃r的主觀狀態(tài)并無了解，則其可作為善意受償人保有所獲得的清償。48時至今日，上述直接保護善意債權(quán)人的規(guī)定已被取消，不過美國破產(chǎn)法雖然未明文提及主觀要件而對債權(quán)人提供直接保護，但其在現(xiàn)行法上設置了諸多的偏頗清償例外，以校正未規(guī)定主觀要件所帶來的失衡。以下所述的慣常交易例外就是典型例證。

（二）慣常交易例外

在美國法上，偏頗清償撤銷的一項重要例外是那些符合“債務人正常商業(yè)與財務流程”（ordinarycourseofbusinessorfinancialaffairs）、遵守“通常商業(yè)條款”（ordinarybusinessterms）的交易（下稱“慣常交易”）。這是早在英國布萊克斯通（Blackstone）時代就有所規(guī)定的例外性規(guī)則，其正當化依據(jù)是：“偏頗清償法的目的是打擊欺詐，而不是給公平的交易者施加額外壓力（distressthefairtrader）”。49

經(jīng)過多年演進，目前構(gòu)成慣常交易例外需要滿足以下兩項核心要求：其一，該項支付無論對債權(quán)人還是債務人而言都是通常而非反常的交易。相反的例子如債權(quán)人是一個從未從事過借款交易的零售商，現(xiàn)向債務人提供一定數(shù)額的借款，債務人之后如期進行了清償，此種超越經(jīng)營范圍及雙方原初交易框架的行為就不屬于“通常之交易”。其二，該交易必須符合雙方的交易習慣，例如雙方長期的交易習慣是以支票進行交易，而案件中所涉及的交易以匯款的方式完成，又如債務人從其特別賬戶中提取了相應款項用于清償，而該賬戶中的資金通常并不用于清償此類債務，或者清償是以扣押、抵銷以及其他外在壓力的形式非自愿地做出，或者有關(guān)清償是債務人基于清算的目的而停止經(jīng)營之后做出。50

對于主要著眼于債權(quán)人平等受償?shù)摹捌H清償?shù)某蜂N”制度而言，慣常交易例外的正當化依據(jù)，首先在于其“慣?！钡膶傩钥梢院艽蟪潭壬吓懦齻€別債權(quán)人竭力施壓于債務人而謀求優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)墓室猓瑫r也一定程度上排除破產(chǎn)債務人優(yōu)先清償特定債權(quán)人的故意。實踐中很多債權(quán)人與債務人是長期供貨、定期結(jié)算的關(guān)系，每次結(jié)算時也只是例行地實現(xiàn)其債權(quán)，并未多慮，尤其沒有謀求在債務人開始破產(chǎn)程序之前獲得全額清償?shù)囊馑肌?1其次，當代破產(chǎn)法對慣常交易例外的肯定，一定程度上也反映了保護中小企業(yè)的政治經(jīng)濟政策。作為產(chǎn)業(yè)鏈中的下層環(huán)節(jié)，中小企業(yè)常常采取先供貨再定期結(jié)算的交易模式，與其他債權(quán)人相比，這類債權(quán)人通常并不具有很強的監(jiān)督能力和談判地位。慣常交易制度有助于彌補此類企業(yè)在這方面的劣勢。52

整體而言，慣常交易例外絕不是是一項類型簡單的、適用范圍有限的補充性規(guī)則，而是偏頗清償制度重要的組成部分，承擔著填補現(xiàn)代破產(chǎn)法偏頗清償撤銷制度主觀要件客觀化所帶來的不公平后果的功能。這在借款合同利息支付是否可以撤銷的問題上，有突出的體現(xiàn)。在我國的一個案例中，2005年1月22日，債務人乙向債權(quán)人甲借款人民幣20萬元，借期自2005年1月22日至2008年3月21日，并有某A提供抵押，A系乙的原法定代表人。借款合同約定，乙將支付利息2萬元。2008年3月21日，乙向甲支付利息2萬元。2008年9月4日，法院裁定受理原告公司破產(chǎn)一案。法院認為：乙在支付利息當時已存在不能清償?shù)狡趥鶆盏臓顩r，且該支付確在法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，而且對于該項支付并沒有使得債務人財產(chǎn)受益。據(jù)此判決撤銷有關(guān)清償。53

參考上述“慣常交易”例外規(guī)則，本案中利息支付行為的可撤銷性可從以下幾點分析。（1）嚴格遵循現(xiàn)行法的規(guī)則，法院的判決在結(jié)果上是正確的，此處2萬元債務的履行，性質(zhì)上是債務清償行為，該行為發(fā)生在破產(chǎn)臨界期內(nèi)，此時債務人也已具有破產(chǎn)法第2條第1款規(guī)定的破產(chǎn)原因，因此可以被撤銷。（2）若超越現(xiàn)行法，引入慣常交易制度，則當事人在借款合同中的具體約定對于利息支付是否構(gòu)成偏頗清償有重大影響。例如，若合同中約定，債務人應按月支付利息并于借款到期后歸還本金，則利息的按月清償便可能構(gòu)成一種“慣常交易”，而該慣常交易的存在，是債務人企業(yè)能夠持續(xù)使用借款進而得以繼續(xù)經(jīng)營的前提，即該種交易的存續(xù)本身，在某種程度上增加了破產(chǎn)財產(chǎn)的價值。另外，與延續(xù)破產(chǎn)債務人經(jīng)營這一“收益”相比，此類交易的數(shù)額通常較小，成本有限。因而即便允許清償也不會過分削減破產(chǎn)財產(chǎn)。當然，本案中雖然利息支付于借款到期日，但因為債務人未及時履行支付本金的義務（原本應全額償還本金與利息），事實上已陷入遲延（此處債務人僅支付利息的行為表明其已無法履行義務），故此時的利息支付在性質(zhì)上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為本金義務無法按時履行的“補救”（退而求其次的做法），與借款合同正常履行過程中的按期支付利息在性質(zhì)上有重大差異，已超出了“慣常交易”的范疇。54

在一個可供參考的美國案例中，債權(quán)人銀行向債務人提供了700萬美元的借款，在破產(chǎn)申請前的法定臨界期內(nèi)，債務人向銀行分兩次共支付了20萬美元的利息，現(xiàn)破產(chǎn)管理人請求撤銷該利息支付。債權(quán)人銀行抗辯稱該利息的支付是在日常交易過程中完成的，因此不應被撤銷。在該案的判決中，Stevens法官討論了美國破產(chǎn)法第547條的制定歷史，指出日常交易例外規(guī)則的設定，曾經(jīng)的限制是債務的清償必須發(fā)生在債務設定之日起45天之內(nèi)，也就是不包括長期的負債，但時至1984年，美國國會取消該限制，亦未代以額外限制。從立法過程看，此項安排也并非偶然之作，而是經(jīng)過周全考量，因此可以認為是將長期債務及其的利息的清償也納入到慣常交易范疇之內(nèi)。55

以上利息支付亦可構(gòu)成慣常交易進而可免于被撤銷的制度，對于破產(chǎn)法上關(guān)于偏頗清償?shù)难芯慷?，應極具“沖擊力”。其讓我們看到了“慣常交易例外”制度寬泛的適用范圍、道德規(guī)范在成文法背后持續(xù)的影響力以及法官在偏頗清償制度中的靈活姿態(tài)。

（三）主觀要件的客觀化必須尺度適當

若能夠接受前述“慣常交易例外”乃是主觀要件客觀化的體現(xiàn)，那么，在理解中國法上的客觀要件時，適當考察其背后對主觀因素的考量，便多了一分合理性。實際上對于法律不規(guī)定主觀要件的作法，可以作兩種解讀：其一是法律采取了不要求任何主觀要件的嚴格責任或無過失責任制度；其二是法律以一定客觀狀態(tài)作為當事人主觀狀態(tài)的“替代”，其所隱含的立法判斷是，只要當事人的行為狀態(tài)符合該客觀條件，即推定主觀要件的存在（與過錯推定制度不同，此種做法在形式上并無推翻有關(guān)推定的余地）。后者實質(zhì)上仍然是一種承認主觀要件的制度選擇。從性質(zhì)上說，我國破產(chǎn)法第32條以及美國破產(chǎn)法第547條，表面上都看不出任何主觀要件，但事實上所有這些客觀要件背后的考量，仍然還是有主觀要件的“影子”，因而屬于后者——是一種“主觀要件的客觀化”。如偏頗清償制度中臨界期的設定，就是考慮到債務人從陷入危機到正式開始破產(chǎn)程序會持續(xù)相當一段時間，在這段時間內(nèi)，債務人及特定債權(quán)人極可能已對不可避免的破產(chǎn)后果有了充分的認識，并因此采取優(yōu)待特定債權(quán)人的“突擊”清償行為，以使該債權(quán)人免受破產(chǎn)程序的不利影響。因此，從保護全體債權(quán)人利益的角度出發(fā)，有必要通過特別規(guī)定，限制那些將減少債務人一般財產(chǎn)的“突擊”清償行為，以保護（其他）全體破產(chǎn)債權(quán)人的利益。鑒于難以準確判斷究竟哪些履行行為是出于損害全體債權(quán)人的目的而進行的，法律確立了客觀標準，將破產(chǎn)開始的效果在時間上提前，推定在破產(chǎn)開始前一段時間內(nèi)的清償都具有獲取偏頗清償?shù)哪康募唇钥杀怀蜂N。56

偏頗清償客觀要件的設計中更能體現(xiàn)其主觀因素的，是比較法上內(nèi)部人清償?shù)某蜂N規(guī)則：例如，在美國破產(chǎn)法上，原本偏頗清償?shù)某蜂N臨界期是90天，但法律卻特別規(guī)定，若撤銷相對人為“內(nèi)部人”（insider），則撤銷臨界期為1年；57類似地，在德國破產(chǎn)法上（第130條），雖然偏頗清償要求債權(quán)人在獲得清償時“知道（債務人）無支付能力”，但其第2款規(guī)定的“知道必然得出無支付能力或破產(chǎn)程序開始申請的推論的情況，視同知道無支付能力或破產(chǎn)程序開始申請”，可以說就是一種典型的主觀要件客觀化的努力。此處對內(nèi)部人與外部人的差別規(guī)定，極有代表性地展示了偏頗清償撤銷制度背后的道德或價值判斷，頗值我國法借鑒：“外部人”通常是善意的、無過失的交易相對人，對其給予保護是既是維護交易安全的需要，更是順應道德規(guī)范的必然選擇。

主觀要件客觀化的規(guī)制模式雖然減少了裁判中主觀狀態(tài)認定的環(huán)節(jié)，但其“剛性”所帶來的公平損害往往也很大，往往存在調(diào)整范圍“不足”或“過度”（under-andover-inclusive）的問題。尤其是在一些情況下會導致某些債權(quán)人被迫交還其已善意受領(lǐng)的清償。58因此，即使不允許被告舉證證明自己無過錯加以反駁（如推定過錯的安排），也要再制定相應的客觀例外，避免可能的不當后果。我國破產(chǎn)法第32條（第1句）可以說是借鑒了美國破產(chǎn)法的作法，將主觀要件客觀化為行為狀態(tài)要件。但與美國法不同的是，我國破產(chǎn)法上偏頗清償例外的規(guī)定（第32條第2句）極其簡略，若不靈活解釋，很可能造成偏頗清償撤銷制度的“打擊面”過大，背離了市場基本規(guī)律，背離道德觀念，撼動交易安全的后果。在這一背景下，司法實踐中表面上是誤讀法律的判決（如前文南通市港民二初字第0168號判決），或許也有其深層的正當化理由，反映了法官在面臨偏頗清償撤銷時的兩難選擇。未來在解釋適用我國破產(chǎn)法第32條第2句但書中的“使債務人財產(chǎn)受益”時，宜遵循該規(guī)定的立法目的及破產(chǎn)法的基本規(guī)律，將慣常交易中的清償解釋為有助于使債務人有可能繼續(xù)其日常經(jīng)營，從而有“有益”于債務人財產(chǎn)，進而不可撤銷。當然，終極的解決方案，仍然是通過修改法律明確慣常交易例外等制度，更“寬容”地對待債務人的個別清償行為。

三、結(jié)論

一項制度若想不失之肆意，必須細致規(guī)劃而不能“一刀切”。經(jīng)過以上分析與論述，本文主要有以下兩點結(jié)論。（1）我國破產(chǎn)法第32條第2句在表述上相對模糊，有較大的解釋空間。日后欲正確適用，應注意以下幾點：第一，債權(quán)人于債務人破產(chǎn)時按比例受償?shù)膫惱砘A(chǔ)，是其對信用交易相應法律后果的自愿接受，因此，在以即時交易為主要表現(xiàn)形式的無信用授予交易中，若債務人的清償同時滿足等值交易的要求，原則上不應撤銷；第二，善意的債權(quán)人應予保護。在我國偏頗清償制度未規(guī)定主觀要件時，應充分利用我國破產(chǎn)法第32條第2句但書表述上的模糊性，做出有利于保護善意破產(chǎn)債權(quán)人、維護交易安全的解釋。具體而言，除了將即時交易解釋為“使破產(chǎn)財產(chǎn)受益”外，也應將長期合同到期后合理期限內(nèi)的清償、基于慣常交易而進行的清償做相同解釋。（2）對于破產(chǎn)法第31條第3項的規(guī)定，應明確以下限制：登記對抗擔保的設定、登記生效擔保中擔保合同簽訂后合理期限內(nèi)完成的登記、法定擔保的設定、浮動抵押中抵押物價值的正常增加等，因不存在信用授予的因素，故不宜認定為事后擔保。

注：

1詳細論述，見許德風：《論破產(chǎn)中無償行為的撤銷》，《法商研究》2012年第1期，第102-111頁。

2李志強：《論破產(chǎn)法上的偏頗性清償》，《中國商法年刊》，北京大學出版社2008年版，第423頁；劉黎明等：《美國破產(chǎn)法之偏頗清償制度及對我國的借鑒意義》，《法學評論》2008年第3期，第106頁以下。

3德國破產(chǎn)法第142條：“債務人的履行可以使債務人的財產(chǎn)直接獲得同等價值的對待履行的，只有在符合第133條第1款（故意損害債務人財產(chǎn)——作者注）的情形下，方可撤銷”。

4等值即可無損于破產(chǎn)財產(chǎn)，超值自不待言，因此本文僅討論等值的情況。

5Nerlich/R?mermann,Insovenzordnung,22.Erg?nzungslieferung,VerlagC.H.Beck,2011,§142 Rn.3.

6在德國破產(chǎn)法上，或可根據(jù)其第132條（直接損害破產(chǎn)債權(quán)人利益的法律上的行為）而撤銷。Nerlich/R? mermann,a.a.O.,§142Rn.7.

7例如債權(quán)人甲出借給債務人乙10萬元，在乙陷入困境且甲對此也明知的情況下，乙以其價值10萬元的房屋抵債。表面上在乙交付房屋給甲以后乙的對外債務也減少了10萬元，二者具有等值性。但鑒于此時乙已經(jīng)陷入破產(chǎn)境地，甲的10萬元債權(quán)在破產(chǎn)程序中已不值10萬，故此項交易的本質(zhì)上仍是偏頗清償（實際上，破產(chǎn)法第40條第2項關(guān)于禁止抵銷的規(guī)定也是此理）。又如，破產(chǎn)債務人乙將特定標的物出賣給甲，作價100萬，作為價款支付的形式，甲同意承擔乙對丙的100萬債務，因為此時乙對丙的債務事實上已不值100萬（破產(chǎn)中該債只能按比例受償），因此也不構(gòu)成等值交易。再如，實踐中債權(quán)人常與債務人約定，若債務人歸還債權(quán)總額（設為200萬）的一部分（設為100萬），則免除債務人的剩余債務，在債務人行將破產(chǎn)或已經(jīng)破產(chǎn)時，也不構(gòu)成交易等值。

8例如，在一項交易中，破產(chǎn)債務人乙向破產(chǎn)債權(quán)人甲交付了價值100萬的貨物。以此為條件，甲免除乙對其的1000萬債務。若破產(chǎn)清償率為10，即甲本應獲得100萬的清償（1000萬乘以10），則可以說這項交易實為等值。

911USC§547(c)(4).

10值得注意的是，近年有判例認為，若后續(xù)新價值的履行事后獲得了破產(chǎn)債務人的清償，也不影響此前為獲得“后續(xù)新價值”所作出的清償。InrePillowtex,416B.R.123(Bankr.D.Del2009).這一判決改變了過去某些案例認為后續(xù)新價值被清償后，債權(quán)人在提供后續(xù)新價值之前所獲得的清償便不能主張撤銷抗辯的觀點：InreLoginBros.BookCo.,294B.R.297,300(Bankr.N.D.III.2003)。JosephL.Steinfeld,Jr.,“RemainsUnpaidvs.SubsequentAdvance”,ABIJournal,March2012,pp.42-43.

11正如學者所指出的，信用的給予猶如賭博?！皩鶛?quán)人而言，風險始終是存在的，因為這種給予信用的基礎(chǔ)并非是完全可靠和永久不變的”。李世剛：《法國擔保法改革》，法律出版社2011年版，第29頁。在美國法上，信用（credit）被定義為“債權(quán)人授予債務人的遠期付款或償債的權(quán)利”（如15USC§1691a）。

12例如，在理解破產(chǎn)法第40條第3項時，可能的一種情形是：S對D享有10萬債權(quán)，此后，在S陷入困境時，D將自己的汽車轉(zhuǎn)讓給S，價款為10萬。汽車移轉(zhuǎn)后一個月，S破產(chǎn)。D主張以其對S的價款債權(quán)抵銷其10萬債務。在這一情形中，D已知S陷入困境還與之進行信用交易（出售汽車給S且不及時收款），自然應承擔債權(quán)不能實現(xiàn)的后果，因此D抵銷的主張不應支持，即應全額履行對S的債務，同時，其對S的債權(quán)只能按比例受償。13Nerlich/R?mermann,a.a.O.,§142Rn.712

14Baird,ElementsofBankruptcy,FoundationPress,5thEdition,pp.180-181.

15Henckelin:WolframHenckeletal.,JaegerInsolvenzordnungGro?kommentar,RechtderGruyter, 2007(Jaeger-Henckel),§142Rn.30ff.

16北京房山區(qū)人民法院［2009］房民初字第8088號。

17Jaeger-Henckel,2007,§142Rn.35.

18RoyGoode,PrinciplesofCorporateInsolvencyLaw,Sweet&Maxwell,2005,p.484.

19在另一個案件中（北京房山區(qū)人民法院［2009］房民初字第8087號），2005年12月8日原告與被告簽訂建設工程施工合同，合同約定由被告承建某綜合服務樓工程。合同的總價款約900余萬元。2008年6月11日原告分兩筆支付給被告共計13萬元，后又支付給被告27萬元。2008年9月4日，法院裁定受理原告破產(chǎn)一案。對于破產(chǎn)債務人的撤銷請求，法院認為：在原告支付的同時其企業(yè)本身已經(jīng)處于不能清償?shù)狡趥鶆盏臓顩r，而且該支付確在法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，該項支付并沒有使得債務人財產(chǎn)受益。據(jù)此判決撤銷該清償。本中，若建筑公司于完工后即獲得清償，或者在完成某一階段的工作成果后獲得清償，便應當認為建筑公司并未授予債務人以“信用”，因此其所得的清償可以被保有而不能被撤銷。只在間隔過久的情況下，才能認為建筑公司自愿或者非自愿地對債務人授予了“信用”，方可撤銷。

20Jaeger-Henckel,2007,§142Rn.37-40.

21當然，本質(zhì)而言，這也可以解釋為是一種自愿的信用授予：若律師于服務提供前要求債務人預先支付報酬，便不會發(fā)生債務人事后拖延支付報酬的情形。

22前引注2，李志強文，《論破產(chǎn)法上的偏頗性清償》，第421-422頁。

23王澤鑒：《動產(chǎn)擔保交易法上登記之對抗力、公信力與善意取得》，《民法學說與判例研究（第1冊）》，中國政法大學出版社2005年版，第228頁（文中列出了五點理由）。

24前者主要指那些已經(jīng)設定但尚未進行公示（perfection）的擔保。后者則指在普通法上不成立，但基于衡平觀念能夠成立的擔保，即若債務人在普通法上承諾提供抵押，但未能依約履行，債權(quán)人可以向衡平法院要求實際履行，在此期間，債權(quán)人為“衡平抵押權(quán)人”。若能夠通過實際履行完成抵押設定，則抵押視為于債務人承諾抵押時（而不是抵押合同實際履行時）設定。在這種情況下，即便落入破產(chǎn)臨界期內(nèi)，該抵押也可能不構(gòu)成事后擔保。

25技術(shù)上的處理有幾種，其中最強的安排是讓破產(chǎn)管理人享有“善意購買人”的法律地位。LoPucki,Secured Credit:ASystemsApproach,WoltersKluwer,2008,pp.488ff.

26C.RobertMorris,Jr.,BankruptcyLawReform:Preferences,SecretLiensandFloatingLiens, 54Minn.L.Rev.737(1969-1970).

27龍?。骸吨袊餀?quán)法上的登記對抗主義》，《法學研究》2012年第5期，第149頁（注55等）。

28實際上，在德國法上的讓與擔保制度下，也有債務人之普通債權(quán)人是否應合理預見到債務人的財產(chǎn)已為他人設置了讓與擔保，進而應承受其“對抗”效力的問題。目前德國通說便是認為社會一般觀念早已接受企業(yè)將在其幾乎全部動產(chǎn)上設置讓與擔保的事實，因此認為再行設置登記簿已無必要。

29德國法上對此持相同的意見，此種情形，無德國破產(chǎn)法第131條（不應為清償或擔保）的適用余地。Jaeger-Henckel,2008,§131Rn.29.

30在一個美國法上的案件中，破產(chǎn)債務人于9月3日從原告Dean處獲取了借款，同時約定，以債務人的全部財產(chǎn)做抵押。破產(chǎn)債務人以此筆借款歸還了其欠某銀行的借款。至9月10日，Dean的抵押權(quán)完成了設定（mortgageexecuted），11日完成了抵押權(quán)登記。現(xiàn)破產(chǎn)管理人認為該抵押權(quán)的設定構(gòu)成了偏頗清償（preference），請求撤銷該抵押權(quán)。美國最高法院認為，該案中抵押權(quán)的設定不構(gòu)成事后擔保。理由在于，債權(quán)人對抵押物的權(quán)利，在雙方簽訂時即以確認，雖然具體設定抵押權(quán)的程序略有拖延，但本質(zhì)上看仍屬同一交易，對債權(quán)人而言，設定抵押仍是債權(quán)人放款的前提。Deanv.Davis,242U.S.438(1917).同理，在美國法上，買受人（通常為消費者）因欠缺充分資金購買產(chǎn)品時，為獲得相應借款，常在向第三人借貸的同時就所購買標的物為該出借人提供擔保，承諾若到期不能歸還借款，則出借人可就所購買的標的物（之變現(xiàn)所得）優(yōu)先受償（“買賣價金擔?！保簆urchase-moneysecurityinterests，簡稱PMSI）。為了保護此類交易，對于“買賣價金擔?！焙推渌愃频膭赢a(chǎn)擔保，只要在債務人自獲得標的物之日起30日內(nèi)完成公示（perfection），即不構(gòu)成事后擔保，從而可獲得破產(chǎn)法的保護。11USC§547(c)(3);Lopuckietal.,SecuredCredit,Aspen Publishers,2002,pp.468-471.

31例如，某年5月1日早晨，銀行向債務人提供了借款，此時銀行相信債務人的資信狀況良好，當日晚些時候，銀行收到了一份關(guān)于債務人資產(chǎn)狀況不良的信用報告，于是立即聯(lián)系債務人，債務人也承認了其資信狀況不良的事實。銀行立即要求債務人歸還借款，此時債務人提出以其價值高于債務總額的不動產(chǎn)作為借款的擔保，銀行接受了該建議，并于5月1日晚上簽訂了抵押合同，第二天完成了登記。7月1日，債務人提出破產(chǎn)申請。在該案中，抵押的設定與借款合同的簽訂發(fā)生在同一天，但從案件事實看，抵押并非債權(quán)人放款的前提，并非放款的對價，故其事后取得的抵押已仍構(gòu)成事后擔保。類似案例，見NationalCityBankv.Hotchkiss, 231U.S.50,58(1913).

32Jaeger-Henckel,§131Rn.39.

33Jaeger-Henckel,§131Rn.40f.;11USC§547(c)(6).

34OLGKarlsruhe,Urteilvom8.4.2005–14U200/03.

35即銀行將總借款期限（設為1年）切分為若干段（設為12段，每段一個月），在每段到期后，將借款收回并重新與債務人簽訂借款合同與擔保合同，然后再提供下一段的借款。實際上，在應收賬款質(zhì)押實踐中，銀行常要求債務人定期（如每月）更新其“債務人名冊”或潛在“債務人名冊”（potenzielleDebitoren-Liste），以避免法律風險。Himmelsbachetal.,Anmerkung:ZeitpunktderanfechtungsrechtlichenWirkungbei sicherungshalbererfolgterGlobalzessionkünftigerForderungen,NZI2006,103ff.

3611USC§547(c)(5).

37例如，2008年1月1日，甲銀行貸款1000萬給乙企業(yè)，約定以乙企業(yè)現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，并辦理了登記。到2009年8月1日，乙被開始破產(chǎn)程序。經(jīng)查，該浮動抵押設定時，擔保物的價值為800萬，2008年7月底，有關(guān)擔保物的價值為900萬元，破產(chǎn)開始后，經(jīng)清算估值，擔保物的價值為1000萬元，現(xiàn)破產(chǎn)管理人請求撤銷甲價值為200的部分抵押權(quán)（1000-800），可否？對于該案，臨界期前即2008年7月底時有關(guān)擔保物的價值為900萬元，破產(chǎn)開始后擔保物的價值上升為1000萬元，擔保物的價值有所增加。該100萬的差額能否被撤銷，取決于增值的原因。若擔保物種類、數(shù)量未發(fā)生變化，而純因市場變動而增值，則不構(gòu)成事后擔保，故不得撤銷。本案破產(chǎn)管理人將擔保物實現(xiàn)時的價值與擔保物設定抵押時的價值相比較，并不正確。進一步分析，還可參見Baird,supranote14,pp.181-186.

38Weisberg,CommercialMorality,theMerchantCharacter,andtheHistoryoftheVoidablePreference,39Stan.L.Rev.3,4(1986-1987).

39見南通市港閘區(qū)人民法院［2009］港民二初字第0168號判決。

40Countryman,38VanderbiltL.Rev.713,717(1985).

41Countryman,TheConceptofaVoidablePreferenceinBankruptcy,38VanderbiltL.Rev.713, 714(1985);1584年，Coke勛爵認為在債務人陷入破產(chǎn)狀態(tài)后，其財產(chǎn)如何分配應當由法律、法官和相關(guān)執(zhí)行人員確定，而不應由其自己擔任法官加以確定。76Eng.Rep.441,473(1584);RobertWeisberg, supranote38,39Stan.L.Rev.3,41(1986-1987).

425Taunt.539,128Eng.Rep.800(1814).

43Weisberg,supranote38,39Stan.L.Rev.3,53(1986-1987).

44又譯“本意清償”或“本旨清償”，即向?qū)ζ飘a(chǎn)債權(quán)人為清償或為其提供擔保，或使此種清償或擔保成為可能，而此種擔?；蚯鍍斚翟撈飘a(chǎn)債權(quán)人不應享有（如第31條第3項規(guī)定的事后擔保）、不應以此種方式享有（如第40條關(guān)于抵銷的限制）或不應在此刻享有（如第31條第4項）

45該法第131條第1款規(guī)定：“向同一破產(chǎn)債權(quán)人給予擔?；蚯鍍敾蚴勾朔N擔保或清償成為可能的法律上的行為，且此種擔保或清償系該破產(chǎn)債權(quán)人不應享有，不應以此種方式享有或不應在此刻享有，則在下列情形下，可以撤銷：（1）該法律上的行為在破產(chǎn)申請前的最后一個月或在該項申請之后做出；（2）該法律上的行為在破產(chǎn)申請前的第二個月或第三個月內(nèi)作出，并且債務人在行為時已無支付能力；（3）該法律上的行為在破產(chǎn)申請前的第二個月或第三個月內(nèi)作出，并且該債權(quán)人在行為時知道該行為損害破產(chǎn)債權(quán)人的利益”。第2款規(guī)定：“對于本條第1款第3項的使用，知道必然得出損害破產(chǎn)債權(quán)人利益的推論的情況，視同知道損害破產(chǎn)債權(quán)人的利益。相對于一個在做出行為時與債務人關(guān)系密切的人，推定其為知道損害破產(chǎn)債權(quán)人的利益”。

46又譯“非本意清償”或“非本旨清償”，指在破產(chǎn)臨界期內(nèi)，履行到期債務或依約提供擔保。

47該法第130條第1款規(guī)定：“向同一破產(chǎn)債權(quán)人給予擔?；蚯鍍敾蚴勾朔N擔?；蚯鍍敵蔀榭赡艿姆缮系男袨椋谙铝星樾?，可以被撤銷：（1）該法律上的行為在申請開始破產(chǎn)程序前的最后三個月內(nèi)作出，以在行為時債務人無支付能力且債權(quán)人在該時可知道無支付能力的狀態(tài)為限；（2）……”第2款規(guī)定：“知道必然得出無支付能力或破產(chǎn)程序開始申請的推論的情況，視同知道無支付能力或破產(chǎn)程序開始申請”。第3款規(guī)定：“相對于一個在作出行為時與債務人關(guān)系密切的人，推定其知道無支付能力或破產(chǎn)程序開始申請”。

48ActofAug.19,1841,ch.9,§2,5Stat.440,442;Weisberg,supranote38,39Stan.L. Rev.3,87(1986-1987).

49Blackstone,Commentaries,Volume2,4thEdition,1770,473f.

50波斯納法官對慣常交易的構(gòu)成要件曾有較具啟示的探討。InreTolonaPizzaProductsCorp.,3F.3d 1029(1993).

51與“慣?！苯灰撞粦怀蜂N原理相類似的，美國法上還有諸如在履行扶養(yǎng)或撫養(yǎng)義務范圍內(nèi)而進行的善意支付；在消費者破產(chǎn)中，財產(chǎn)標的價值小于600美元的轉(zhuǎn)讓行為，以及在非消費者破產(chǎn)中，財產(chǎn)標的價值小于5000美元的轉(zhuǎn)讓行為。11USC§§547(7)-(9).

52Weisberg,supranote38,39Stan.L.Rev.3,124(1986-1987).

53［2009］房民初字第8086號。

54本案中破產(chǎn)債務人的法定代表人對該債務提供擔保行為的性質(zhì)也值得研究。法定代表人對該項借款提供抵押，在經(jīng)濟效果上與法定代表人向公司提供借款相同，而此時公司的清償也減輕了法定代表人的擔保責任，即在性質(zhì)上相當于向該法定代表人進行了偏頗清償。若法定代表人同時具有股東身份，該借款亦可認定為股東對公司的借貸，在破產(chǎn)債務人無法從本案中的被告獲得返還時，仍可起訴法定代表人甲要求其歸還有關(guān)借款。55UnionBankv.Wolas,502U.S.151(1991);Whaleyetal.,ProblemsandMaterialsonDebtor andCreditorLaw,WoltersKluwerLawandBusiness,2009,pp.266-271.

56Baird,supranote14,pp.167-168.

5711USC§101(31),§547(b)(4)(B).

58當然，也會導致某些債權(quán)人與債務人攜手，聯(lián)合操縱（推遲）破產(chǎn)開始的時點，從而避免因偏頗清償而被撤銷的命運。

（責任編輯：）

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1005-9512（2013）02-

許德風，北京大學法學院副教授。